Není tajemstvím, že počet neplodných párů v české společnosti není zanedbatelný, přičemž se současně rozšiřují možnosti medicíny. V této situaci institut náhradního mateřství nabývá na důležitosti.  Náhradní mateřství zasahuje do zákonem stanovených práva a povinností mezi manželi také v situaci, kdy je náhradní matka vdaná.

V současné době je náhradní mateřství dle českého právního řádu postaveno primárně na důvěře. V mezích zákona (hranice pak vymezuje zejména trestní zákoník[1]) je na zamýšlených rodičích a náhradní matce, jak si práva a povinnosti mezi sebou upraví, ať už ústně nebo ve formě písemné smlouvy. Je-li náhradní matka vdaná, jsou dotčena také práva a povinnosti jejího manžela.

K právnímu rámci náhradního mateřství

Česká legislativa se dosud k institutu náhradního mateřství jasně nevyjádřila. V jiných právních řádech je zcela běžné, že je náhradní mateřství buď výslovně zakázáno (a také trestáno)[2] nebo výslovně povoleno[3]. Český právní řád náhradní mateřství spíše připouští.  To je dovozováno z § 804 OZ, který stanoví, že „osvojení je vyloučeno mezi osobami spolu příbuznými v přímé linii a mezi sourozenci. To neplatí v případě náhradního mateřství.“ Občanský zákoník tak s náhradním mateřstvím zjevně počítá, aniž by ho však blíže upravoval. Jedna věta v celém právním řádu, tak vyvolává mnoho problematických otázek, se kterými se budeme muset dle mého názoru dřív či později jednoznačně vypořádat.

Důvodová zpráva k citovanému ustanovení OZ uvádí, že „Dosavadní správné teoretické a praktické dovozování eliminace nejbližších příbuzných z okruhu možných osvojitelů má být napříště vyjádřeno výslovně. Výjimka ve větě druhé se vztahuje na případ náhradního mateřství, při němž se dítě narodí ženě, která není jeho biologickou matkou. Nadále však bude platit stará římská zásada, že matkou dítěte je žena, která dítě porodila. Fyziologické předpoklady pro výkon asistované reprodukce upravuje zákon č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu[4], nicméně i text občanského zákoníku musí ve svých ustanoveních zohlednit pokrok lékařské vědy, která umožňuje vnést do dělohy ženy oplodněné vajíčko jiné ženy. Vztahy mezi ženou, která poskytla své zárodečné buňky (biologickou matkou), a dítětem, mohou být upraveny cestou osvojení. Zahraniční zkušenosti i dosavadní zkušenosti v České republice svědčí o tom, že největší zájem o náhradní mateřství bude mezi ženami, které jsou si navzájem příbuzné[5]“ Zákonodárce však dle našeho názoru při formulaci citovanného ustanovení zákona příliš nedomyslel všechny možné důsledky náhradního mateřství, které se vždy nebude dít mezi ženami navzájem příbuznými. Situace totiž bude vždy mezi ženami bez příbuzenského poměru složitější a míra důvěry a subjektivní závaznosti nižší. Obecně jsme přesvědčeni, že postavit tak závažnou otázku jako je rodičovství dítěte pouze na důvěře je nešťastné a zákonodárce tak nenaplňuje povinnost chránit rodinu a rodičovství ve smyslu čl. 32 Listiny základních práv a svobod.

V souladu s § 775 OZ bude matkou dítěte vždy žena, která dítě porodila. Na tomto závěru se nic nemění ani v situaci, kdy nejsou k umělému oplodnění použita vajíčka náhradní matky, tedy pokud byla náhradní matka uměle oplodněna za použití embrya zamýšlených rodičů, případně anonymních dárců.  Skutečnost, že je v procesu náhradního mateřství nepodstatné, zda došlo k použití biologického materiálu zamýšlených rodičů (nebo alespoň jednoho z nich) či anonymních dárců, nově konstatoval také Evropský soud pro lidská práva (dále jen „ESLP“). V Prvním posudku podle Protokolu č. 16 ze dne 10. 4. 2019, č. P16-2018-001 velký senát soudu jednomyslně uzavřel, že „v případě dítěte narozeného v zahraničí skrze náhradní mateřství za užití gamet zamýšleného otce a neznámé dárkyně, kdy již byl právně uznán rodičovský vztah mezi dítětem a zamýšleným otcem, právo dítěte na respektování soukromého života vyžaduje, aby vnitrostátní právo umožňovalo i právní uznání rodičovského vztahu dítěte a zamýšlené matky[6].“ ESLP se zde sice zabýval situací, kdy pro oplodnění náhradní matky byl použit genetický materiál „alespoň“ zamýšleného otce. Jsme však přesvědčeni, že právo by mělo uznat a chránit, byť prostřednictvím osvojení, rodičovství zamýšlených rodičů i v případě, že nebude k oplodnění náhradní matky použit genetický materiál žádného z nich. Opačný závěr by byl hrubě v rozporu se zájmy dítěte.

K situaci, kdy je náhradní matka vdaná

Je-li náhradní matka vdaná, svědčí manželu matky podle § 776 OZ první domněnka otcovství a ex lege se tak stane otcem dítěte a bude zapsán také do matriky na místo otce. A to nezávisle na tom, kdo byl dárcem genetického materiálu. Vedle náhradního mateřství v takovém případě vznikne také náhradní otcovství[7], se kterým právní řád vůbec nepočítá.

Oběma rodičům vznikne vyživovací povinnost vůči dítěti, rodičovská odpovědnost a z jejího titulu jsou oprávněni a povinni společně rozhodovat o podstatných záležitostech dítěte.

Vedle rodičovské odpovědnosti pak stojí právo rodiče udělit souhlas s osvojením dítěte. K úspěšnému procesu osvojení a naplnění účelu náhradního mateřství je tak nezbytné, aby udělila souhlas s osvojením nejen náhradní matka, ale také náhradní otec.

K oplodnění náhradní matky dochází zásadně za pomoci asistované reprodukce podle zákona o specifických zdravotních službách. Podle § 6 odst. 1 zákona o specifických zdravotních službách „umělé oplodnění lze provést ženě v jejím plodném věku, pokud její věk nepřekročil 49 let, a to na základě písemné žádosti ženy a muže, kteří tuto zdravotní službu hodlají podstoupit společně (dále jen „neplodný pár“). Žádost neplodného páru žádajícího o umělé oplodnění nesmí být starší než 6 měsíců; je součástí zdravotnické dokumentace vedené o ženě.“ Je-li náhradní matka vdaná, je na místě zvažovat, zda je nutné trvat na souhlasu manžela s oplodněním. Je totiž nutné mít na paměti také § 787 OZ, podle kterého nemůže muž, který dal k oplodnění souhlas, popřít otcovství k dítěti, které bylo počato umělým oplodněním. Zákon však výslovně nestanoví, že je souhlas manžela s oplodněním nutný, a proto je spíše vhodné, aby jej manžel neudělil a zachoval si tak právo popřít své otcovství.

Náhradní mateřství může zásadně ovlivnit vztahy mezi manželi i v mimoprávní sféře. Dojde k modifikaci dosud běžného rodinného života v důsledku těhotenství – péče o domácnost, možné změny v chování těhotné manželky vlivem hormonálních změn, ovlivnění intimního života manželů. Těhotenství náhradní matky může být také tzv. rizikové a v takovém případě hrozí dlouhodobý výpadek příjmů manželky do rodinného rozpočtu. Všechny tyto důsledky mohou pak vést k důsledkům významným také pro právo, v krajním případě až k rozvodu.

Největší riziko pak dle našeho názoru spočívá v tom, že náhradní matka odmítne vlivem hormonálních změn předat dítě do péče zamýšlených rodičů, udělit souhlas s osvojením a bude si chtít dítě nechat. Podle stávající právní úpravy je náhradní matkou výhradně žena, která dítě porodila. Na této koncepci ničeho nemění ani skutečnost, že dítě nebylo zplozeno za použití genetického materiálu náhradní matky, tudíž že náhradní matka není biologickou matkou dítěte. Proti vůli náhradní matky tak nelze dítě z její péče odebrat a předat je autoritativně do péče zamýšlených rodičů. Dítě by tak zůstalo také v péči manžela náhradní matky a až do popření otcovství by trvala jeho rodičovská odpovědnost a vyživovací povinnost. Bez popření otcovství náhradního otce není možné určit ani otcovství zamýšleného otce.

K situaci, kdy jsou zamýšlení rodiče manželé

Pokud není náhradní matka vdaná, lze určit otcovství muže (zamýšleného otce – manžela) k dítěti již v průběhu těhotenství, a to buď na základě § 778 OZ, kdy zamýšlený otec bude muž, který udělí souhlas s umělým oplodněním náhradní matky. Otcovství je možné určit souhlasným prohlášením náhradní matky a muže (zamýšleného otce – manžela) před orgánem veřejné moci podle § 779 OZ. Osvojením je pak potřeba dosáhnout právního rodičovství pouze u zamýšlené matky.

Pokud bude určeno otcovství ve prospěch manžela – zamýšleného otce, automaticky mu vznikne vyživovací povinnost k dítěti a také k náhradní matce, je-li neprovdaná (podle §920 OZ). To má samozřejmě vliv také na společné jmění manželů – zamýšlených rodičů. Manžel – otec má pak také rodičovskou odpovědnost a právo o své dítě pečovat a stýkat se s ním. V případě problému s dohodou s náhradní matkou je možné zahájit řízení ve věci péče soudu o nezletilé, ve kterém poměry dítěte upraví soud.

Pokud bude náhradní matka vdaná, nelze určit ani otcovství zamýšleného otce, a tudíž je potřeba dosáhnout právního rodičovství obou zamýšlených rodičů prostřednictvím osvojení, a to na základě společného návrhu podle § 800 odst. 2 OZ.

Zamýšleným rodičům bude dítě svěřeno pravděpodobně do péče ještě před osvojením (§ 921 OZ), to však nedává manželům jistotu, že se skutečně stanou právními rodiči dítěte (v případně, že bude určeno alespoň otcovství manžela, bude situace samozřejmě o něco jasnější).

Z náhradního mateřství nevznikne zamýšleným rodičům přímá povinnost přijmout dítě do své péče a adoptovat jej. V průběhu těhotenství může nastat mnoho různých situací, které mohou vést zamýšlené rodiče k otázce, zda vůbec dítě chtějí. Co bude, když se zamýšlení rodiče v mezičase rozejdou/rozvedou? Co když se jednomu ze zamýšlených rodičů něco stane? Bude o dítě stát druhý z manželů i sám? Budou chtít zamýšlení rodiče dítě adoptovat i v případě, že se jim v mezičase povede počít dítě přirozenou cestou? Přijmou zamýšlení rodiče dítě za své i v případě, že se dítě nenarodí zdravé? Je zřejmé, že s náhradním mateřstvím vyvstává mnoho otázek, na které neexistuje řešení ani odpověď. Nejistota jak na straně zamýšlených rodičů, ale také na straně náhradní matky.

Doporučení

Celý proces bude z právního hlediska jednodušší v případě, že náhradní matka nebude vdaná. V takovém případě lze určit právní rodičovství alespoň zamýšleného otce již v průběhu těhotenství. S tím však bude spojen vznik vyživovací povinnosti vůči dítěti i neprovdané matce, a to i v případě, kdy si náhradní matka nakonec předání dítěte rozmyslí. Lze však předpokládat, že by v takovém případě náhradní matka žalovala zamýšleného otce na určení otcovství. Určení otcovství co nejdříve se tak jeví jako vhodné. A to i s ohledem na zájmy nezletilého dítěte, které má právo na oba rodiče a dostatečnou péči a výživu.

Na druhou stranu se doporučuje vybrat náhradní matkou takovou ženu, která má již své vlastní potomky. U takové ženy lze očekávat nižší riziko, že si bude chtít dítě sama nechat.

Jako vhodné se jeví uzavřít smlouvu o náhradním mateřství, ve které budou vymezena práva a povinnosti zúčastněných osob. Tato smlouva bude ve velké míře nevymahatelným ujednáním – společenskou úsluhou[1]. Už samotný proces sjednávání smlouvy však povede k tomu, že všichni budou od počátku podrobně poučeni o tom, jaké důsledky pro ně využití náhradního mateřství může mít. A také lze alespoň do jisté míry spoléhat subjektivní vnitřní pocit vyšší závaznosti písemně uzavřené dohody.

Zamýšleným rodičům a náhradní matce lze také doporučit koordinovat postup s orgánem sociálně právní ochrany dětí, což musí koneckonců učinit nejpozději ke dni převzetí dítěte do své péče ( § 823 OZ).

Zamýšleným rodičům nedoporučujeme vyplácet náhradní matce výživné a kompenzaci nákladů spojených s těhotenstvím a slehnutím v plné výši na počátku. Dohodnuté částky by měly být vypláceny v předem stanovených okamžicích, přičemž poslední část by měla být vyplacena až po právní moci rozsudku o osvojení. K ochraně práv náhradní matky lze využít advokátní úschovy, ve které může být složeno také výživné[2] pro dítě pro případ, že by si zamýšlení rodiče nakonec odmítli převzít dítě do své péče.

Závěr

Manželství je jeden z nejtradičnějších institutů českého práva. Jeho obsah, práva a povinnosti manželů však budou vždy úzce souviset s aktuální situací ve společnosti. Jedním z problémů, se kterými se dnešní společnost potýká je zvyšující se počet neplodných párů. Řešením může být náhradní mateřství, chybí však právní úprava, která by postavila na jisto práva a povinnosti zúčastněných osob.

Občanský zákoník nezná žádných výjimek při určování mateřství a stejně tak absentuje zakotvení vymahatelných práv a povinností mezi náhradní matkou (náhradními rodiči) a zamýšlenými rodiči. Vždy zde tak bude riziko, že si náhradní matka vlivem emocionálních hormonálních změn rozmyslí svůj souhlas s předáním dítěte do péče zamýšlených rodičů a udělit souhlas s osvojením. Stejně tak se může stát, že zamýšlení rodiče nakonec odmítnou přijmout dítě do své péče a následně také za své prostřednictvím osvojení. Například pokud se dítě nenarodí zdravé. Nebo pokud se zamýšlení rodiče v mezidobí rozejdou. A nikoho z nich nelze ke splnění toho, co slíbili, přinutit.

Závěrem bychom také rádi zdůraznili, že právní nejistota v souvislosti s náhradním mateřstvím může stavět do komplikovaných situací nejen zúčastněné dospělé osoby. Nelze totiž zapomínat na to, že v prvé řadě by měly být chráněny nejlepší zájmy nezletilého dítěte, které může být případnými komplikacemi zasaženo nejvíce. Podle čl. 3 odst. 1 Úmluvy o právech dítěte platí, že „zájem dítěte musí být předním hlediskem při jakékoli činnosti týkající se dětí, ať už uskutečňované veřejnými nebo soukromými zařízeními sociální péče, správními nebo zákonodárnými orgány“. Česká právní úprava (a tudíž zákonodárné orgány) v současné době umožňují vznik velmi závažných sporů o rodičovství, které sice nemusejí mít právních důsledků, nicméně mohou značně ohrozit nejlepší zájem a blaho dítěte. Například v situaci, kdy náhradní matka odmítne předat dítě zamýšleným rodičům a ti se s tím nesmíří a budou dítě kontaktovat, informují ho o tom, jak bylo počato a že vlastně biologicky není dítětem svým právních rodičů. Ještě více bude řádný vývoj dítěte ohrožen v situaci, kdy jej nakonec nebude chtít ani náhradní matka ani zamýšlení rodiče, přičemž převzetí odpovědnosti zamýšlených rodičů není vynutitelné.

Lze tak nepochybně uzavřít, že výslovná právní úprava náhradního mateřství by byla žádoucí, a to i v kontextu mezinárodních závazků Česká republiky, mezi které mimo jiné patří ochrana nejlepších zájmů nezletilých dětí.

Mgr. Sabina Čamdžićová,
advokátní koncipientka

JUDr. Petr Toman, LL. M.,
partner