18. 8. 2016
ID: 102532upozornění pro uživatele
Některé otázky k řádnému a včasnému zajištění závazků u veřejných zakázek
Zadávací řízení je zvláštním typem kontraktačního procesu vedoucí k uzavření písemné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, kterým je fyzická nebo právnická osoba poskytující služby, provádějící stavební práce či dodávající zboží. Obchodní podmínky jsou dle ustanovení § 44 odst. 3 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) povinnou součástí zadávacích podmínek, přičemž je pravidlem, že samotné obchodní podmínky jsou tvořeny závazným návrhem smlouvy, který komplexně upravuje jednotlivá práva a povinnosti mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Precizní formulace obchodních podmínek, včetně podmínek upravujících zajištění závazků ze strany dodavatele, je významná nejenom v době po uzavření smlouvy s dodavatelem, ale i ve fázi samotného zadávacího řízení.
Způsob stanovení obchodních podmínek se primárně odvíjí od předmětu, rozsahu a povahy předmětu veřejné zakázky, přičemž, dle mého názoru, nejvíce rozhodujícím faktorem je samotný předmět plnění veřejný zakázky. Pouze v případech veřejných zakázek na stavební práce v souladu s ustanovením § 46d odst. 1 ZVZ platí, že v těchto případech musí být obchodní podmínky v souladu s prováděcím právním předpisem, kterým je vyhláška č. 231/2012 Sb., kterou se stanoví obchodní podmínky pro veřejné zakázky na stavební práce (dále jen „vyhláška“). Samotná vyhláška primárně stanovuje náležitosti, které by měly být obsaženy ve smlouvě, jako jsou ad exemplum podmínky pro změnu subdodavatele, prostřednictvím kterého zhotovitel prokazoval v zadávacím řízení kvalifikaci, podmínky předání a převzetí staveniště nebo délku záruční lhůty. Druhým podstatným okruhem náležitostí, které vyhláška upravuje, je délka lhůt, která počíná převzetím staveniště a končí uplynutím záruční lhůty, během které zhotovitel potvrzuje, že plnění si po určitou dobu zachová své smluvené či obvyklé vlastnosti.[1]
Samotné obchodní podmínky jsou zpravidla tvořeny návrhem konkrétní smlouvy, a to s ohledem na povahu předmětného plnění. Druhou možností je, že obchodní podmínky, včetně platebních, jsou vymezeny prostým výčtem a je na dodavateli, aby ve své nabídce vtělil tento závazný výčet budoucích jednotlivých práv a povinností do vlastního návrhu smlouvy, který bude tvořit nedílnou část jeho nabídky. Podle § 76 odst. 1 ZVZ přitom platí, že „hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny“. Primárním úkolem hodnotící komise je formální a obsahový přezkum nabídky uchazeče se závazným zněním zadávacích podmínek, včetně komplexního posouzení obchodních podmínek stanovených zadavatelem. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) v minulosti vydal vícero rozhodnutí,[2] ve kterých potvrdil, že nerespektování obchodních podmínek stanovených v zadávací dokumentaci je vždy důvodem pro vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.
Se samotným předmětem plnění je de facto velmi často spjata i otázka případného zajištění hlavního závazku u vybraného dodavatele, tj. dodat zadavateli plnění řádně a včas. Zadavatel má na výběr z mnoha zajišťovacích instrumentů, které jsou upraveny zejména v ustanovení § 1309 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „OZ“) upravující komplexně zástavní a zadržovací právo, a dále § 2010 a násl. OZ, které upravuje tzv. zajištění a utvrzení dluhu. Dle současné právní úpravy se do zajišťovacích prostředků zařazuje také smluvní pokuta a uznání dluhu. Tyto instrumenty však ve své podstatě nemají zajišťovací charakter, protože v případě nesplnění závazku neposkytují věřiteli možnost se uspokojit ze zajištění a ani neposkytují věřiteli právo na přednostní uspokojení pohledávky v rámci insolvenčního řízení. OZ proto řadí smluvní pokutu a uznání dluhu do samostatné kategorie, kterou nazývá utvrzení dluhu, čímž se zákonodárce snaží podtrhnout jejich utvrzovací (uznání dluhu), resp. sankční funkci (smluvní pokuta). Mezi zajištění dluhu OZ řadí ručení, finanční záruku, zajišťovací převod práva a dohodu o srážkách ze mzdy nebo jiných příjmů.[3]
Jako další způsob určité formy jistoty, který má význam nejenom v řádném a včasném dodání plnění, ale v taktéž i ve fázi následující, tj. že plnění si po dobu běhu záruční lhůty uchová své smluvené či obvyklé vlastnosti, je institut tzv. zádržného. Jedná se o obchodní podmínku, která bývá z hlediska systematiky ve smlouvách nejčastěji řazená mezi platební podmínky. Její podstata spočívá v tom, že zadavatel si vyhradí, že část kupní ceny či ceny z díla, nebude vybranému dodavateli zaplacena při předání/převzetí plnění, ale bude mu zaplacena zpětně až po uplynutí ve smlouvě předem stanovené lhůty.
Význam zádržného je zejména u veřejných zakázek na stavební práce, kde jsou jednotlivé částky z celkové ceny ve formě zádržného „uvolňovány“ až po uplynutí stanovených milníků (uplynutí záruční lhůty, ukončení kolaudačního řízení apod.) Ačkoliv má tedy zadavatel na výběr z širokého množství jednotlivých zajišťovacích instrumentů, tak jeho volba není v tomto směru neomezená a absolutní, neboť při nesprávně zvolené kombinaci některých zajišťovacích institutu se může dopustit nepřípustné diskriminace potencionálních uchazečů o veřejnou zakázku.
Jak vyplývá z přílohy č. 1 k Metodickému pokynu pro oblast zadávání zakázek pro programové období 2014-2020 (dále jen „Příloha č. 1“),[4] jehož autorem je Ministerstvo pro místní rozvoj, a které stanovuje závazné znění obchodních podmínek pro příjemce dotací u veřejné zakázky na stavební práce, tak vzájemná kombinace zádržného a finanční (bankovní) záruky za řádné dokončení díla nebo za řádné plnění záručních podmínek, není v zásadě možná. Zadavatel musí v rámci obchodních podmínek vždy umožnit vybranému dodavateli nahradit zádržné bankovní zárukou. V otázce možné aplikace dvou a více zajišťovacích instrumentů v rámci obchodních podmínek je možné učinit závěr, že pokud jednotlivé zajišťovací instrumenty plní pro zadavatele odlišné funkce, neboť pokrývají odlišné časové úseky a mají de facto odlišný účel, je možné jejich použití v rámci obchodních podmínek u zadávacího řízení obhájit. Jak finanční (bankovní) záruka, tak i zádržné musí být vázány na odlišné realizační fáze plnění samotného předmětu veřejné zakázky vybraným zhotovitelem, respektive na splnění odlišných smluvních povinností. In contrario je možné konstatovat, že by se zadavatel mohl dopustit nejenom porušení zásady zákazu diskriminace, ale v budoucnu i zásady přiměřenosti, která je nově obsažena v ustanovení § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.
Nespornou výhodou umožnění nahrazení zádržného finanční (bankovní) zárukou je umožnění vybranému dodavateli, aby během samotné realizační fáze veřejné zakázky na stavební práce mohl celý projekt lépe financovat. Vybraný dodavatel je tímto dále chráněn proti případné platební neschopnosti ze strany zadavatele, která by mohlo nastat po uplynutí záruční doby. I s ohledem na délky záručních lhůt u veřejných zakázek na stavební práce je vybraný dodavatel rovněž chráněn před inflačními vlivy.[5]
Odhlédneme-li od Přílohy č. 1, která, mimo jiné, stanovuje i maximální výši smluvních pokut za porušení některých smluvních povinností nebo lhůtu splatnosti faktur, tak se domnívám, že závěr uvedený v předchozím odstavci by bylo možné aplikovat i v případě kombinace jiných zajišťovacích instrumentů než finanční (bankovní) záruky a zádržného. Jsem názoru, že bez ohledu na to, zda bylo zadávací řízení spolufinancováno ze strukturálních nebo investičních fondů EU se bude rozhodnutí přezkumného či kontrolního orgánu, a tím i případné udělení správní sankce, odvíjet zejména od účelu samotného zajišťovacího instrumentu, jakož i výše sankce pro nesplnění smluvní povinnosti ze strany dodavatele, a dále i od celkového vymezení práv a povinností mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Vzájemné práva a povinnosti by neměly být na první pohled jednostranně stanoveny in favorem zadavatele a klást na vybraného dodavatele zjevně nepřiměřené požadavky vzhledem k předmětu, povaze a rozsahu veřejné zakázky. Základním smyslem vymezení obchodních podmínek, včetně jednotlivých zajišťovacích instrumentů, musí být zachování rovného a spravedlivého postavení jak zadavatele, tak i vyhraného dodavatele v rámci jejich smluvního partnerství založeného na výsledku zadávacího řízení.
JUDr. Radoslav Lukovič,
advokátní koncipient
Společná advokátní kancelář Balcar, Hrouzek, Veselý, Zelenková
Palác Riesů
Panská 895/6
110 00 Praha 1
Tel.: +420 222 231 133
Fax: +420 222 231 819
e-mail: sak@akspol.cz
------------------------------------
[1] JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. s. 334.
[2] Např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 14.11.2011, č.j. ÚOHS-S398/2010/VZ-16684/2010/520/NGl, nebo rozhodnutí ÚOHS ze dne 22.09.2009, č.j. ÚOHS-S167/2009/VZ-9610/2009/520/Dří.
[3] GÜRLICH, Richard. Výpověď smlouvy, zajištění dluhu, utvrzení dluhu a jistota, Novinky z rekodifikace - advokátní kancelář GÜRLICH & Co., 2013. č. 9, s. 1.
[4] Účelem Metodického pokynu je harmonizace postupů při zadávání zakázek u příjemců podpory spolufinancovaných z Evropských strukturálních a investičních fondů v programovém období 2014-2020.
[5] KLEE, Lukáš. Stavební smluvní právo. 1 vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2015. s. 410.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Samotné obchodní podmínky jsou zpravidla tvořeny návrhem konkrétní smlouvy, a to s ohledem na povahu předmětného plnění. Druhou možností je, že obchodní podmínky, včetně platebních, jsou vymezeny prostým výčtem a je na dodavateli, aby ve své nabídce vtělil tento závazný výčet budoucích jednotlivých práv a povinností do vlastního návrhu smlouvy, který bude tvořit nedílnou část jeho nabídky. Podle § 76 odst. 1 ZVZ přitom platí, že „hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny“. Primárním úkolem hodnotící komise je formální a obsahový přezkum nabídky uchazeče se závazným zněním zadávacích podmínek, včetně komplexního posouzení obchodních podmínek stanovených zadavatelem. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) v minulosti vydal vícero rozhodnutí,[2] ve kterých potvrdil, že nerespektování obchodních podmínek stanovených v zadávací dokumentaci je vždy důvodem pro vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.
Se samotným předmětem plnění je de facto velmi často spjata i otázka případného zajištění hlavního závazku u vybraného dodavatele, tj. dodat zadavateli plnění řádně a včas. Zadavatel má na výběr z mnoha zajišťovacích instrumentů, které jsou upraveny zejména v ustanovení § 1309 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „OZ“) upravující komplexně zástavní a zadržovací právo, a dále § 2010 a násl. OZ, které upravuje tzv. zajištění a utvrzení dluhu. Dle současné právní úpravy se do zajišťovacích prostředků zařazuje také smluvní pokuta a uznání dluhu. Tyto instrumenty však ve své podstatě nemají zajišťovací charakter, protože v případě nesplnění závazku neposkytují věřiteli možnost se uspokojit ze zajištění a ani neposkytují věřiteli právo na přednostní uspokojení pohledávky v rámci insolvenčního řízení. OZ proto řadí smluvní pokutu a uznání dluhu do samostatné kategorie, kterou nazývá utvrzení dluhu, čímž se zákonodárce snaží podtrhnout jejich utvrzovací (uznání dluhu), resp. sankční funkci (smluvní pokuta). Mezi zajištění dluhu OZ řadí ručení, finanční záruku, zajišťovací převod práva a dohodu o srážkách ze mzdy nebo jiných příjmů.[3]
Jako další způsob určité formy jistoty, který má význam nejenom v řádném a včasném dodání plnění, ale v taktéž i ve fázi následující, tj. že plnění si po dobu běhu záruční lhůty uchová své smluvené či obvyklé vlastnosti, je institut tzv. zádržného. Jedná se o obchodní podmínku, která bývá z hlediska systematiky ve smlouvách nejčastěji řazená mezi platební podmínky. Její podstata spočívá v tom, že zadavatel si vyhradí, že část kupní ceny či ceny z díla, nebude vybranému dodavateli zaplacena při předání/převzetí plnění, ale bude mu zaplacena zpětně až po uplynutí ve smlouvě předem stanovené lhůty.
Význam zádržného je zejména u veřejných zakázek na stavební práce, kde jsou jednotlivé částky z celkové ceny ve formě zádržného „uvolňovány“ až po uplynutí stanovených milníků (uplynutí záruční lhůty, ukončení kolaudačního řízení apod.) Ačkoliv má tedy zadavatel na výběr z širokého množství jednotlivých zajišťovacích instrumentů, tak jeho volba není v tomto směru neomezená a absolutní, neboť při nesprávně zvolené kombinaci některých zajišťovacích institutu se může dopustit nepřípustné diskriminace potencionálních uchazečů o veřejnou zakázku.
Jak vyplývá z přílohy č. 1 k Metodickému pokynu pro oblast zadávání zakázek pro programové období 2014-2020 (dále jen „Příloha č. 1“),[4] jehož autorem je Ministerstvo pro místní rozvoj, a které stanovuje závazné znění obchodních podmínek pro příjemce dotací u veřejné zakázky na stavební práce, tak vzájemná kombinace zádržného a finanční (bankovní) záruky za řádné dokončení díla nebo za řádné plnění záručních podmínek, není v zásadě možná. Zadavatel musí v rámci obchodních podmínek vždy umožnit vybranému dodavateli nahradit zádržné bankovní zárukou. V otázce možné aplikace dvou a více zajišťovacích instrumentů v rámci obchodních podmínek je možné učinit závěr, že pokud jednotlivé zajišťovací instrumenty plní pro zadavatele odlišné funkce, neboť pokrývají odlišné časové úseky a mají de facto odlišný účel, je možné jejich použití v rámci obchodních podmínek u zadávacího řízení obhájit. Jak finanční (bankovní) záruka, tak i zádržné musí být vázány na odlišné realizační fáze plnění samotného předmětu veřejné zakázky vybraným zhotovitelem, respektive na splnění odlišných smluvních povinností. In contrario je možné konstatovat, že by se zadavatel mohl dopustit nejenom porušení zásady zákazu diskriminace, ale v budoucnu i zásady přiměřenosti, která je nově obsažena v ustanovení § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.
Nespornou výhodou umožnění nahrazení zádržného finanční (bankovní) zárukou je umožnění vybranému dodavateli, aby během samotné realizační fáze veřejné zakázky na stavební práce mohl celý projekt lépe financovat. Vybraný dodavatel je tímto dále chráněn proti případné platební neschopnosti ze strany zadavatele, která by mohlo nastat po uplynutí záruční doby. I s ohledem na délky záručních lhůt u veřejných zakázek na stavební práce je vybraný dodavatel rovněž chráněn před inflačními vlivy.[5]
Odhlédneme-li od Přílohy č. 1, která, mimo jiné, stanovuje i maximální výši smluvních pokut za porušení některých smluvních povinností nebo lhůtu splatnosti faktur, tak se domnívám, že závěr uvedený v předchozím odstavci by bylo možné aplikovat i v případě kombinace jiných zajišťovacích instrumentů než finanční (bankovní) záruky a zádržného. Jsem názoru, že bez ohledu na to, zda bylo zadávací řízení spolufinancováno ze strukturálních nebo investičních fondů EU se bude rozhodnutí přezkumného či kontrolního orgánu, a tím i případné udělení správní sankce, odvíjet zejména od účelu samotného zajišťovacího instrumentu, jakož i výše sankce pro nesplnění smluvní povinnosti ze strany dodavatele, a dále i od celkového vymezení práv a povinností mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Vzájemné práva a povinnosti by neměly být na první pohled jednostranně stanoveny in favorem zadavatele a klást na vybraného dodavatele zjevně nepřiměřené požadavky vzhledem k předmětu, povaze a rozsahu veřejné zakázky. Základním smyslem vymezení obchodních podmínek, včetně jednotlivých zajišťovacích instrumentů, musí být zachování rovného a spravedlivého postavení jak zadavatele, tak i vyhraného dodavatele v rámci jejich smluvního partnerství založeného na výsledku zadávacího řízení.
JUDr. Radoslav Lukovič,
advokátní koncipient
Společná advokátní kancelář Balcar, Hrouzek, Veselý, Zelenková
Palác Riesů
Panská 895/6
110 00 Praha 1
Tel.: +420 222 231 133
Fax: +420 222 231 819
e-mail: sak@akspol.cz
------------------------------------
[1] JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. s. 334.
[2] Např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 14.11.2011, č.j. ÚOHS-S398/2010/VZ-16684/2010/520/NGl, nebo rozhodnutí ÚOHS ze dne 22.09.2009, č.j. ÚOHS-S167/2009/VZ-9610/2009/520/Dří.
[3] GÜRLICH, Richard. Výpověď smlouvy, zajištění dluhu, utvrzení dluhu a jistota, Novinky z rekodifikace - advokátní kancelář GÜRLICH & Co., 2013. č. 9, s. 1.
[4] Účelem Metodického pokynu je harmonizace postupů při zadávání zakázek u příjemců podpory spolufinancovaných z Evropských strukturálních a investičních fondů v programovém období 2014-2020.
[5] KLEE, Lukáš. Stavební smluvní právo. 1 vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2015. s. 410.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
