Nepřímá finanční asistence poskytnutá s.r.o. aneb je whitewash procedure [1] nutnost nebo jenom zbytečné transakční náklady?
Institut finanční asistence byl zaveden do české praxe před téměř 30 lety[2]. Od prvotního zákazu prošel tento institut různými změnami, reflektujícími zejména změny evropské legislativy[3], až do současného stavu, který je dán zákonem o obchodních korporacích[4]. Český zákonodárce se rozhodl jít nad rámec evropské legislativy a úpravu finanční asistence vztáhl již na začátku[5] nejenom na akciovou společnost, ale také na společnost s ručením omezeným.
Zákon o obchodních korporacích (ZOK) částečně převzal úpravu finanční asistence z obchodního zákoníku[6]. Definici finanční asistence dnes nalezneme v ustanovení § 41 ZOK. Ustanovení nicméně nerozlišuje mezi finanční asistencí přímou, kdy úvěr, zápůjčku či zajištění (zjednodušeně výhodu) poskytuje cílová společnost jejíž akcie příjemce výhody nabývá a finanční asistencí nepřímou, kdy výhodu poskytuje dceřiná společnost cílové společnosti, nebo společnost níž v řetězci.
Dikce zákona spíš nasvědčuje tomu, že tato definice zahrnuje pouze přímou finanční asistenci: „poskytnutí zálohy, zápůjčky nebo úvěru obchodní korporací pro účely získání jejích podílů“. Ustanovení § 120b odst. 1 obchodního zákoníku, které aplikaci pravidel o finanční asistenci poskytované s.r.o. rozšiřovalo i na ovládané osoby (tj. i na nepřímou finanční asistenci), nebylo převzato. Proto vyvstává otázka, zda u s.r.o. je regulovaná i nepřímá finanční asistence či nikoliv.
Právní doktrína se s touto změnou oproti předchozí úpravě obchodního zákoníku vypořádala dvěma způsoby.
Nepřímá finanční asistence u s.r.o.:
|
není regulována, whitewash procedure není potřeba |
musí splňovat zákonné podmínky, whitewash procedure je nutná |
|
|
V praxi je nepřímá finanční asistence poměrně častým případem, kdy investoři obvykle kupují nikoliv pouze českou společnost, ale také celou nadnárodní skupinu či její část, zahrnující společnosti z různých členských států[10]. Financování těchto transakcí je povětšinou externí (když ne na počátku, tak přinejmenším při dalším refinancování po uskutečnění transakce) a financující banky obvykle požadují, aby zajištění poskytly také dceřiné společnosti cílové (holdingové) společnosti.
Při neexistenci judikatury, která by se přikláněla k tomu, či onomu názorovému proudu, se praxe vyrovnala s touto otázkou s opatrností. Ačkoliv jsou si účastníci transakce, která zahrnuje nepřímou finanční asistenci, obvykle vědomi toho, že díky změně v legislativě je provedení whitewash procedure u s.r.o. možná zbytečné, z důvodu právní jistoty tuto beztak často provedou. Jedná se tak o další z mnohých případů, kdy nejednoznačnost právní úpravy nutí strany vynakládat transakční náklady „just to be on the safe side“, tedy jenom pro jistotu.
JUDr. Petra Konečná,
Counsel
Mgr. Katarína Jendželovská,
advokátka
Eversheds Sutherland, advokátní kancelář, s.r.o.
Oasis Florenc
Pobřežní 394/12
186 00 Praha 8
Tel.: +420 255 706 500
Fax: +420 255 706 550
e-mail: praha@eversheds-sutherland.cz
[1] Jednatel vypracuje písemnou zprávu, ve které poskytnutí finanční asistence věcně zdůvodní. Společnost následně uloží tuto zprávu do sbírky listin bez zbytečného odkladu poté, co valná hromada finanční asistenci schválí.
[2] 1. července 1996
[3] Od úplného zákazu finanční asistence daného Druhou směrnicí (77/91/EHS), přes zavedení tzv. „whitewash procedure“ na základě novelizující směrnice (2006/68/ES), až k současné úpravě ve směrnici Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1132 (viz čl. 64).
[7] Havel, B. In: Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2020, 1316 s., str. 123 – citováno z beck-online – komentář k § 41 z.o.k.
[8] Arabasz, J. In: Lasák, J., Pokorná, Čáp, Z., Doležil, T. a kol. Zákon o obchodních korporacích – Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2014, § 41
[9] Tamtéž.
[10] Uvedené je třeba odlišit od situace, kdy je struktura – holdingová společnost (příjemce úvěru) – dceřiná společnost (poskytovatel zajištění), vytvořena ad hoc a pouze za účelem vyhnout se pravidlům o finanční asistenci. Takové jednání je nutno posoudit jako obcházení zákona, jejichž důsledkem je (dle okolností) neplatnost či neúčinnost takového jednání.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
