Nová úprava zjednodušeného podlimitního řízení – krok správným směrem?

Lhůta pro podání žádosti o poskytnutí dodatečných informací

Skutečnost, že zmíněná novela 55/2012 Sb., zákon, kterým se mění zákon 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, vrací zpět institut mezní lhůty pro podání žádosti o poskytnutí dodatečných informací, lze zcela jistě uvítat. Dojde tím k zamezení situací, kdy zadavatelé dostávali žádosti o poskytnutí dodatečných informací den před vypršením lhůty pro podání nabídky, případně v den podání nabídky. Zadavatelům pak, i s ohledem na podané dotazy, nezbývalo, než opakovaně prodlužovat lhůtu pro podání nabídky. Nastane tedy návrat k předchozí právní úpravě, podle které byl termín pro podání žádosti o poskytnutí dodatečných informací striktně omezen lhůtou uvedenou přímo v zákoně. Lhůta je stanovena v § 49 odst. 1 zákona, kde se uvádí, že písemná žádost musí být zadavateli doručena v případě zjednodušeného podlimitního řízení nejpozději 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek.

S ohledem na fakt, že lhůta pro podání nabídek musí být stanovena v případě zjednodušeného podlimitního řízení v minimálním rozsahu 15 kalendářních dnů, může však dojít k situaci, že uchazeči nebudou mít na podání případných dotazů téměř žádný prostor. Obě lhůty (pro podání nabídek a podání žádostí o dodatečné informace) jsou totiž stanoveny rozdílným způsobem. Zatímco lhůta pro podání nabídek je stanovena v „prostých“ kalendářních dnech, lhůta pro podání žádosti, je stanovena ve dnech pracovních. Není však úplně vhodné, aby se v tomto případě střetávaly lhůty počítané rozdílným způsobem. Tento nesoulad může totiž v praxi mít poměrně zajímavé důsledky. Pokud bude lhůta pro podání nabídek stanovena skutečně pouze na 15 dnů, může mít uchazeč na seznámení se se zadávacími podmínkami a podání dotazů jen 8 kalendářních dnů. A to jen v případě, že bude mít kompletní zadávací podmínky k dispozici již v den vyhlášení a ve lhůtě pro podání nabídky nebude obsažen žádný státní svátek. V případě, že by zadavatel vyhlásil zadávací řízení např. v období letních státních svátků, byla by možnost uchazeče k podání žádosti ještě omezenější[1], což může být v případě složitějších, např. stavebních zakázek poměrně velký problém. Navíc nelze počítat s tím, že uchazeč bude mít k dispozici celou zadávací dokumentaci k dispozici vždy již v den vyhlášení (pokud bude obsahovat i netextové části). Zadavatel má totiž na poskytnutí zbývajících částí zadávací dokumentace lhůtu 2 pracovních dnů ode dne doručení žádosti (§ 48 odst. 2 zákona).
 
Uveřejňování na profilu zadavatele

Další velkou změnou, kterou přináší zmiňovaná novela, je větší využití profilu zadavatele v průběhu celého zadávacího řízení. Drobnější průvodní změnou je již samotný způsob uveřejnění. Novela odstraňuje stávající znění o uveřejnění vhodným způsobem a zavádí jediné povinné uveřejnění na profilu zadavatele. Novela tedy uvádí do praxe znění poměrně problematického výkladového stanoviska[2] Ministerstva pro místní rozvoj, které již dříve uvádělo jako jediné přípustné uveřejnění na profilu zadavatele, přestože zákon stále obsahoval ustanovení o vhodném způsobu uveřejnění. Toto stanovisko tedy nemělo výslovnou oporu v dosavadním znění § 38 odst. 2 a 3 zákona.

Největší změnou týkají se profilu zadavatele, je však možnost „doručování“ vyvěšením na profilu zadavatele. Podle znění § 60 odst. 2 zákona a § 76 odst. 6 zákona může ve zjednodušeném podlimitním řízení zadavatel rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit uveřejněním na profilu zadavatele, pokud si tuto možnost v zadávacích podmínkách vyhradil. V takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele. Stejnou možnost má zadavatel i v případě oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Podle § 81 odst. 4 zákona platí, že pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit oznámení o výběru nejvhodnější nabídky do 5 pracovních dnů po rozhodnutí na profilu zadavatele. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky se považuje za doručené všem dotčeným zájemcům a všem dotčeným uchazečům okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

Pro zadavatele se samozřejmě jedná o výhodné a vítané ulehčení. Zadavatelům odpadne spousta administrativní práce spojené s odesíláním těchto oznámení, které bylo většinou posíláno poštou na dodejku. Navíc v praxi nebyla ani uspokojivě vyřešena situace, kdy některý z uchazečů záměrně odmítal převzetí těchto dokumentů a protahoval běh lhůty pro podání námitek.

Zadavateli tak nejen, že odpadnou zbytečné náklady na doručování, navíc dojde k podstatnému zkrácení celého procesu. Na druhou stranu klade tato úprava vyšší nároky na uchazeče, kteří budou muset častěji sledovat profil zadavatele, zda zde již nebyla tato oznámení uveřejněna. Nepozornost by se v tomto případě nemusela uchazečům vyplatit, a to zejména v souvislosti se skutečností, že novelou byla rovněž v § 110 odst. 4 zákona zkrácena lhůta pro podání námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Ta je nově v případě zjednodušeného podlimitního řízení stanovena na 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.
 
Prokázání splnění požadované kvalifikace

Asi nejpodstatnějším zásahem do průběhu zjednodušeného podlimitního řízení je ustanovení § 62 odst. 3 zákona. Ve zjednodušeném podlimitním řízení se nově splnění všech kvalifikačních předpokladů prokazuje pouze předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu musí být zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje. Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva podle § 82 zákona, pak bude povinen před jejím uzavřením předložit zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Nesplnění této povinnosti se považuje za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ve smyslu ustanovení § 82 odst. 4 zákona.

Základním dopadem tohoto ustanovení, což byl zřejmě primární záměr zákonodárce, je podstatné zjednodušení prokazování splnění kvalifikace. Lze tedy očekávat, že ve zjednodušeném podlimitním řízení prokáže splnění kvalifikace téměř každý uchazeč. Zákon v novelizovaném postupu prokázání kvalifikace nedává zadavateli příliš možností, jak si pravdivost údajů uvedených v čestném prohlášení prověřit. S výjimkou vybraného uchazeče se tak zadavatel zpravidla nedozví, zda bylo toto čestné prohlášení pravdivé či nikoliv. S ohledem na skutečnost, že obsah předmětného čestného prohlášení není nikde podrobněji vymezen, lze pak očekávat spory mezi zadavatelem a uchazeči, co vše musí být obsahem tohoto čestného prohlášení. Zda například stačí univerzální prohlášení v obdobném rozsahu: „uchazeč tímto čestně prohlašuje, že splňuje všechny zadavatelem a zákonem stanovené kvalifikační předpoklady“. Z ustanovení § 62 odst. 3 však, podle našeho názoru, spíše vyplývá, že uchazeč musí v předmětném čestném prohlášení označit všechny relevantní skutečnosti svědčící o prokázání kvalifikace – např. označení konkrétních referencí, osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců, apod. Na tuto otázku bude však moci uspokojivě odpovědět až rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“).

Další problémy lze očekávat v okamžiku výběru nejvhodnější nabídky. Zákon v tomto případě neřeší řadu logických otázek. Není například jasné, jakým způsobem a originály či úředně ověřenými kopiemi jakých dokladů má být kvalifikace doložena. Lze pouze předpokládat, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanoví požadavky na prokázání kvalifikace způsobem jako před novelou – tedy např. výpis z obchodního rejstříku, doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, seznam významných dodávek/služeb/stavebních prací, uchazeč následně ve své nabídce předloží pouze čestné prohlášení a v případě výběru nejvhodnější nabídky doloží vybraný uchazeč doklady popsané v zadávacích podmínkách.

Ustanovení § 62 odst. 3 zákona navíc výslovně vylučuje použití ustanovení § 62 odst. 2 zákona, které stanoví, že splnění základních kvalifikačních předpokladů se u podlimitní veřejné zakázky prokazuje předložením čestného prohlášení. Lze tedy dovodit, že v případě postupu dokládání dokumentů k prokázání kvalifikace u vybraného uchazeče, musí tento uchazeč prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů doklady uvedenými v ustanovení § 53 odst. 3 zákona. Může tedy dojít k paradoxní situaci, kdy bude vybraný uchazeč ve zjednodušeném podlimitním řízení dokládat výpisy z evidence Rejstříku trestů, ale u otevřeného podlimitního řízení bude i vybranému uchazeči stále stačit doložit pouze čestné prohlášení.

Rovněž není jasné, jak se to má se stářím dokladů, které bude vybraný uchazeč povinen dokládat. Z dikce ustanovení § 57 odst. 2 zákona vyplývá, že doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku nesmějí být starší 90 dnů ke dni podání nabídky. Ačkoliv tedy bude vybraný uchazeč prokazovat kvalifikaci často více než dva měsíce po podání nabídky, okamžik, ke kterému by zadavatel měl posuzovat stáří těchto dokladů, je okamžik podání nabídky. Toto rovněž vyplývá i z § 52 odst. 1 zákona. Lze tedy uchazečům jen doporučit, aby i v případě, kdy budou prokazovat splnění kvalifikace formou čestného prohlášení, si k dané zakázce tyto doklady připravili (a to k datu podání nabídky), případně je rovnou (nepovinně) vložili do nabídky.

Zmíněné ustanovení § 62 odst. 3 zákona dále uvádí, že nesplnění povinnosti doložit originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace se považuje za neposkytnutí potřebné součinnosti ve smyslu ustanovení § 82 odst. 4 zákona. Vybraný uchazeč má na doložení těchto dokladů lhůtu předpokládanou pro poskytnutí potřebné součinnosti – 15 dnů od uplynutí lhůty pro podání námitek. Z takto stanovené lhůty lze zřejmě usuzovat, že vybraný uchazeč má právo dokládat dokumenty k prokázání splnění zadavatelem požadované kvalifikace i opakovaně, resp. z novelizovaných ustanovení nevyplývá opak. Bude však zřejmě na dohodě zadavatele a vybraného uchazeče, jakým způsobem bude tento proces prokazování splnění kvalifikace a případného doplňování dalších dokladů probíhat – např. kolik možností k opravě vybraný uchazeč dostane, co v případě, že se zjistí, že uvedené reference nejsou dostatečné apod. Zákon navíc v této fázi výslovně nepočítá s uplatněním ustanovení § 59 odst. 4 zákona, které by tuto situaci řešilo před novelou. 

V případě jakýchkoliv problémů či sporů se zadavatelem, se vybraný uchazeč dostává do nevýhodné pozice. Což je v kontextu situace, že teprve nyní musí vybraný uchazeč skutečně prokázat splnění kvalifikace, dosti nešťastné. Pokud totiž vybraný uchazeč v zákonem stanovené lhůtě neposkytne potřebnou součinnost, může zadavatel oslovit uchazeče dalšího v pořadí. Zadavateli navíc po vypršení lhůty pro poskytnutí potřebné součinnosti již nic nebrání v tom, uzavřít smlouvu s uchazečem, který byl vyhodnocen na druhém místě. Všem uchazečům totiž již v této době uchazečům uplynula lhůta pro podání námitek podle § 110 odst. 4 zákona. Zákaz uzavřít smlouvu v případě, že by takto poškozený uchazeč podal proti postupu zadavatele námitku, uvedený v § 110 odst. 6 zákona se na tento případ nevztahuje. Navíc ani v případě, že by nakonec ÚOHS shledal, že postup zadavatele při uzavření smlouvy s uchazečem druhým v pořadí nebyl v souladu se zákonem, nejsou splněny taxativní důvody pro vyslovení zákazu plnění ze smlouvy uvedené v § 118 odst. 2 zákona.
 
Závěrem

Poslední novelou zákona došlo k podstatným zásahům do průběhu zjednodušeného podlimitního řízení. Ač těmto změnám nemůžeme upřít snahu o zrychlení a zjednodušení celého řízení, nelze se zbavit pocitu, že některé z těchto změn byly provedeny s nedohlédnutím všech možných důsledků. Vrácení limitu lhůty pro podání žádosti o poskytnutí dodatečných informací lze jistě uvítat. Stejně jako možnost uveřejnění oznámení na profilu zadavatele, které nahradí doručování uchazečům. Poměrně sporným a minimálně zpočátku jistě problematickým procesem však bude prokazování kvalifikace, kterou bude vybraný uchazeč dokládat v 15 denní lhůtě pro poskytnutí potřebné součinnosti. S ohledem na skutečnost, že tato novela nechává prokazování splnění kvalifikace v podstatě až na konec zadávacího řízení, nestaví tímto vybraného uchazeče do příliš silného postavení. Postup prokazování kvalifikace by si jistě zasloužil bližší podrobnější popis, případně posílení pozice vybraného uchazeče, což lze pro případné budoucí novelizace jen doporučit.

Mgr. Jan Galář 

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Bukovanského 1345/30
710 00  Ostrava – Slezská Ostrava

Tel.: + 420 596 629 503
Fax: + 420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.: + 420 542 210 351 
Fax: + 420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com

Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1

Tel.: + 420 222 866 555 
Fax: + 420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Například při teoretickém vyhlášení zadávacího řízení dne 22. 6. 2012 by činila lhůta pro podání žádosti o dodatečné informace pouhých 6 kalendářních dnů. Pokud započítáme i lhůtu 2 pracovních dnů na poskytnutí zadávací dokumentace, zůstávají uchazeči v ideálním případě jen 4 kalendářní dny.
[2] Dostupné na www >>> zde.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz