Opět k otázce přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

Znamená uvedená změna, že ÚOHS dosud postupy při přidělování veřejných zakázek malého rozsahu kontroloval (a mohl tedy zadavatele v takovém správním řízení sankcionovat) a nově tuto pravomoc nemá? A rovněž: může si být zadavatel jist tím, že pokud přiděluje veřejnou zakázku malého rozsahu, nemůže jeho postup být ÚOHS nikdy přezkoumán? Odpověď zní v obou případech: Nikoli.

V následujícím textu si ukážeme, proč tomu tak je, a kdy může zadavatel být sankcionován ÚOHS i tehdy, pokud se domníval, že zadává veřejnou zakázku malého rozsahu.

Původní znění § 112 odst. 1 ZVZ bylo z pohledu ÚOHS problematické. Sledovat zachovávání „zásad“, které jsou u různých zadavatelů různě aplikovány (a rozvedeny interními předpisy), je z pohledu správního orgánu totiž poměrně obtížně aplikovatelné či alespoň interpretovatelné. Především ale ZVZ v případě dohledu hovoří vždy o dohledu nad zadáváním veřejných zakázek (viz název samotné Hlavy II části páté ZVZ, jakož i výčet konkrétní působnosti ÚOHS v ustanovení § 112 odst. 2). Přitom pod pojmem „zadávání“ ZVZ chápe dle zákonné definice stanovené v § 17 písm. m) „závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky (…)“. ZVZ přitom stanoví závazný postup pouze pro zadávání veřejných zakázek podlimitních (pro veřejné zadavatele) a nadlimitních (pro všechny druhy zadavatelů), a to podle uzavřeného výčtu zadávacích řízení podle § 21. U veřejných zakázek malého rozsahu tedy ZVZ nestanoví závazný postup pro zadávání, a dokonce na ně nevztahuje ani samotný pojem zadávání.Proto ÚOHS trvale aplikoval postup jako za dob účinnosti dřívějšího zákona 40/2004 Sb., o zadávání veřejných zakázek, tím že přezkoumáváním vztahu k veřejným zakázkám malého rozsahu vyslovoval svou nepříslušnost a rozhodoval o zastavení řízení podle § 114 odst. 3 ZVZ (podle novely 417/2009 Sb. půjde nově o zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 4 písm. d)[1]. Novelou 417/2009 Sb. tak dochází pouze k odstranění výkladově sporného textu z § 112 ZVZ; vzhledem ke stávající praxi a k tomu, že nedochází ke změnám ve výčtu kompetencí ÚOHS v § 112 odst. 2, se však působnost ÚOHS v oblasti dohledu nad zadáváním veřejných zakázek nijak nemění a ÚOHS bude postupovat tak, jako dosud.

Jak je to tedy s možným přezkumem veřejných zakázek malého rozsahu? Především platí, že postup při přidělování veřejné zakázky malého rozsahu ÚOHS skutečně nepřezkoumává. Na druhou stranu je potřeba si uvědomit, že v případech některých pochybení zadavatele může nastat taková vada v jeho postupu, která ÚOHS v konečném důsledku přesto umožní jeho postup přezkoumat i přesto, že se dotýká veřejných zakázek malého rozsahu. Nejprve je potřeba si uvědomit, že ZVZ sice v § 18 odst. 3 stanoví, že zadavatel není povinen zadávat podle ZVZ veřejné zakázky malého rozsahu s tím, že musí dodržet základní zásady podle § 6 ZVZ (transparentnost, rovné zacházení, zákaz diskriminace). To však v žádném případě neznamená, že zadavatel nepostupuje podle ZVZ vůbec. I v případě veřejných zakázek malého rozsahu se zadavatel nutně musí řídit částí první ZVZ, tj. obecnými ustanoveními. Teprve pokud se zadavatel těmito ustanoveními řídí, může vůbec správně vymezit, že jím poptávaný předmět plnění je veřejnou zakázkou malého rozsahu, a může tedy aplikovat § 18 odst. 3 ZVZ. Pomineme-li zjevný základ (tj. že daný subjekt si musí uvědomovat, že je zadavatel a že vztah, do nějž hodlá vstoupit, je z definice veřejnou zakázkou), jsou pro postup zadavatele klíčová především ustanovení o předpokládané hodnotě veřejné zakázky (§ 12 až 16 ZVZ). Z nich pak musí zadavatel věnovat mimořádnou pozornost nejen § 12 odst. 3, který stanoví hranici mezi podlimitní veřejnou zakázkou a veřejnou zakázkou malého rozsahu, ale rovněž § 13 odst. 3 zakazujícímu dělit předmět veřejné zakázky s cílem vyhnout se aplikaci některých pravidel.

Poruší-li zadavatel posledně zmíněné ustanovení (předmět veřejné zakázky rozdělil v rozporu se ZVZ), může sice formálně postupovat, jako by „zadával“ veřejnou zakázku malého rozsahu, měl však postupovat podle zákona, tj. zadávat podlimitní, nebo dokonce nadlimitní veřejnou zakázku. Nad zadáváním veřejných zakázek podlimitních a nadlimitních je dohledová pravomoc ÚOHS (založená v § 112 ZVZ) nesporná. Pokud zadavatel měl postupovat dle ZVZ, avšak tak nepostupoval, jedná se nesporně o hrubé porušení jeho zákonných povinností a dopouští se pak správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Je proto zřejmé, že ÚOHS může v takových případech uplatnit své dohledové pravomoci, jakkoli zadavatel mohl mít původně zato, že „zadává“ veřejnou zakázku malého rozsahu. Vzhledem k tomu, že u veřejných zakázek malého rozsahu se neaplikuje institut námitek podle § 110 a násl. ZVZ, bude správní řízení v takových případech moci být technicky zahájeno pouze ex offo (v praxi nejčastěji na základě podnětu, který ÚOHS obdrží od neúspěšného či jinak poškozeného dodavatele), což však nijak nebrání tomu, aby ÚOHS zjednal v příslušné věci nápravu a chybujícího zadavatele sankcionoval v souladu se ZVZ.

Uvedený přístup odpovídá dosavadní aplikační praxi ÚOHS. Do této situace však nedávno vnesl poněkud odlišný názor Krajský soud v Brně. Ten se ve dvou rozsudcích ze dne 11.8.2009 totožným způsobem věnoval právě přezkumné pravomoci ÚOHS u veřejných zakázek malého rozsahu.[2] Vzhledem k datu rozsudků vycházel jmenovaný soud ze znění ZVZ před novelou provedenou zákonem 417/2009 Sb. Ve svých závěrech soud dovodil, že přezkumná pravomoc ÚOHS nad veřejnými zakázkami malého rozsahu dána je. Ve své argumentaci přitom vycházel z toho, že účelem dohledu je (podle původního znění § 112 ZVZ) přezkoumávání úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle § 6. Z toho soud dovozoval, že přezkoumatelný je jakýkoli úkon provedený v rozporu se zásadami (tedy i úkon při zadávání podlimitních nebo nadlimitních veřejných zakázek, který by se jinak mohl jevit jako souladný s konkrétními zákonnými ustanoveními); proto je potřeba dovodit přezkoumatelnost i v případě, kdy platí pouze zásady (tj. podle § 18 odst. 3) a nejsou zákonem stanoveny konkrétní postupy. Vedle toho soud ve sledovaných rozsudcích dovodil, že měl-li ÚOHS podle § 112 odst. 1 ZVZ přezkoumávat zákonnost úkonů zadavatele, má rovněž přezkoumávat, jak subjekty dodržují ZVZ, tedy i povinnosti podle § 18 odst. 3. Tomu pak podle soudu odpovídá i konkrétní rozhodovací pravomoc ÚOHS podle § 112 odst. 2 písm. b)  ZVZ, která stanoví, že ÚOHS rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se ZVZ. To podle soudu neomezuje dohledovou pravomoc jen na přezkum konkrétních procedurálních kroků stanovených ZVZ, ale jde-li o veřejnou zakázku malého rozsahu a současně předepisuje-li § 18 odst. 3 ZVZ zadavateli povinnost dodržovat při jejím přidělování základní zásady podle § 6 ZVZ, je přezkoumatelný i postup, na který se jinak vztahuje pouze povinnost dodržovat zásady dle § 6 ZVZ. Soud konečně dospěl k závěru, že dohledu ÚOHS nebrání ani skutečnost, že v případě veřejných zakázek malého rozsahu nelze podat námitky podle ZVZ; návrh na přezkum podle § 114 tak lze podle soudu podat, aniž byl návrh podle § 114 odst. 2 věty druhé doplněn dokladem o doručení námitek zadavateli (což vzhledem k nemožnosti podat námitky v takovém případě ani nelze vyžadovat). Pochopitelně tím není nijak dotčeno (potažmo vyloučeno) zahájit řízení z moci úřední. Dle soudu lze stěží udržet závěr, že ustanovení § 18 odst. 3 věty za středníkem je procesně absolutně nekontrolovatelné.

Po novele ZVZ provedené zákonem 417/2009 Sb. se však situace vyvolaná uvedenými rozsudky Krajského soudu změnila.  Je totiž nesporné, že v důsledku předmětné novely ZVZ byl výrazně zredukován popis hlavního účelu dohledu podle § 112 odst. 1 ZVZ; ÚOHS po novele vykonává dohled nad dodržováním zákona. Základní otázkou je, zda redukcí ustanovení § 112 ZVZ dochází k zúžení normativního základu pro uvedené vývody soudu. Pokud bychom měli dovozovat, že normativní rámec byl skutečně zúžen, zůstává otázkou, co by vlastně měl ÚOHS v rámci dohledu přezkoumávat jiného, než zákonnost úkonů zadavatele. Pokud bychom dovodili, že přezkoumávání úkonů zadavatele je úkolem dohledu (ať již je tato povinnost výslovně stanovena v § 112 nebo vyplývá z následných ustanovení), pak je v logice popsaných rozsudků pravděpodobně nepodstatné, že toto vymezení není výslovně uvedeno v § 112 odst. 1 ZVZ a není výslovně zdůrazněno zachovávání zásad podle § 6 ZVZ. Vzhledem k tomu, že ostatní argumenty soudu se nezdají být vypuštěním části § 112 odst. 1 principiálně zneplatněny, lze očekávat, že soud by při dalším projednávání podobné věci mohl opět dovodit, že dohled nad veřejnými zakázkami malého rozsahu možný v určitých případech je.  Do té doby však nelze pravděpodobně očekávat, že by ÚOHS takový výklad aktivně podporoval.

Z výše uvedeného vyplývá následující: jakkoli ÚOHS setrvale rozhoduje tak, že na veřejné zakázky malého rozsahu se jeho dohledová pravomoc nevztahuje, neznamená to, že se veřejné zakázky malého rozsahu nemohou za žádných okolností stát předmětem dohledové činnosti.  Především je možné, že dohledové řízení bude zahájeno v případě, kdy zadavatel nebude respektovat pravidla pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a veřejnou zakázku rozdělí s úmyslem vyhnout se zadávacímu řízení podle ZVZ. Zde je dohledová pravomoc ÚOHS dána nesporně. Otázkou budoucího (soudního) výkladu je dohledová pravomoc ÚOHS nad veřejnými zakázkami malého rozsahu vůbec. Zatímco v srpnu 2009 tuto pravomoc soud dovodil, v důsledku změny  § 112 odst. 1 ZVZ provedené novelou 417/2009 Sb. lze očekávat i změnu v postoji ÚOHS v tom smyslu, že díky této změně nejsou citované rozsudky Krajského soudu v Brně na novou situaci bez dalšího použitelné. Je však možné, že soud dohledovou pravomoc ÚOHS nad veřejnými zakázkami malého rozsahu opět v budoucnu dovodí.

David Mlíčko

Tomáš Machurek

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1

tel.:  +420 222 866 555
fax:  +420 222 866 546
email: info@mt-legal.com
 

--------------------------------------------------------------------------------

[1] V poslední době např. rozhodnutí č. S227/2009/VZ-177/2010/530/Pra.
[2] Jde o rozsudky 62 Ca 34/2008 a 62 Ca 30/2008. Oba obsahují ve vztahu k přezkumné pravomoci ÚOHS u veřejných zakázek malého rozsahu totožnou argumentaci. Proti rozsudku 62 Ca 34/2008 podal ÚOHS kasační stížnost, kterou však posléze vzal zpět.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz