Jak však nahlížet na influencerství z pohledu zákona. Neexistuje doposud žádná speciální úprava influecerství. Je tak nutno vycházet při případné regulaci z obecných předpisů a ustanovení pro reklamu, tedy ze zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, případně je případně možno aplikovat zákon č. 634/1992, o ochraně spotřebitele.

Právní rozbor toho, co influencerství je a jaká je jeho pozice v systému regulace obchodních sdělení můžeme nalézt v nejnovější judikatuře německého soudnictví, a to konkrétně v rozsudcích Spolkového soudního dvora (Bundesgerichthof), publikovanými dne 9. září 2021 pod č.j. IZR 125/20; IZR 126/20 a IZR 90/20.[1] Vzhledem k tomu, že právní úprava reklamy v Německu vychází z unijního práva, je možno uvedený rozsudek považovat za inspirativní i mimo hranice německé jurisdikce.

Z obsahu rozsudků.

Žalobcem ve všech třech řízeních bylo  sdružení, zastřešující ochranu obchodních zájmů, které namítalo nekalosoutěžní praktiky influencerů v podobě zastírání charakteru příspěvků. Konkrétní protiprávní jednání se týkalo propagace služeb a zboží (fitnes, malinový džem), přičemž příspěvky na instagramových profilech obsahovaly takzvané „tap tagy“, které přesměrují uživatele na instagramový profil příslušného prodejce.

Spolkový soudní dvůr dospěl k závěru, že sporné příspěvky na Instagramu jsou obchodními ujednáními ve smyslu § 2 odst. 1 č. 1 UWG, který rozumí „Obchodním ujednáním jako chování osoby ve prospěch vlastní společnosti nebo činnosti jiné společnosti před obchodní transakcí, během ní nebo po ní, které má za cíl podporu prodeje nebo nákupu zboží nebo služeb nebo uzavření nebo plnění smlouvy na zboží nebo služby související“; [...][2].

Soud dále rozvedl, že pouhá skutečnost, kdy příspěvky v kterých je výrobek zobrazen, jsou opatřeny „tap tagy“, nepostačuje k tomu, aby byly naplněny znaky reklamy. Pokud je však uveden odkaz na webovou stránku výrobce uvedeného produktu (tedy  „zadavatele“, pak jsou již plně naplněny definiční znaky reklamy.

Jelikož se v případě předmětných instagramových příspěvků jedná o reklamu, spotřebitelé musejí být schopni rozpoznat skutečný účel příspěvku, tedy že se jedná o propagaci produktu či služeb za určitou protihodnotu pro influencera. Zastření komerčního účelu je porušením § 58 odst. 1 věty první RStV, dle kterého musí být reklama jako taková jasně identifikovatelná a jasně oddělená od zbytku obsahu. [3]

Zda je jinak příspěvek influencera možno považovat za ryze reklamní, je nutno aplikovat test proporcionality, tedy komplexního posouzení účelu a podoby obchodního sdělení. Existuje-li však odkaz na webovou stránku výrobce uvedeného produktu, obvykle se jedná o naplnění definice reklamy a tím potřebu splnění zákonných povinností.

Podstatný je pak závěr soudu, dle kterého příspěvky na sociálních sítí, vedena ve prospěch vlastní společnosti žalovaného (tedy případy kdy se nejedná o komerční propagaci  jiné osoby) ​​nedochází k porušení předpisů o neoddělené reklamě.

Pokud  tedy influencer jednal ve prospěch propagace jiných společností musí být příspěvek stejně jako každé jiné obchodní sdělení jasně rozpoznatelné a oddělené od ostatního obsahu.

Závěr.

Rozhodnutí Spolkového soudního dvora vymezuje influencerství jako propagaci s určitými pravidly. Je však rozdíl, pokud influencer jedná ve prospěch třetí strany, tedy pomyslného „zadavatele“. Pak jsou zcela naplněny znaky reklamy, která musí být patřičně označena a oddělena od ostatního obsahu.

V případě, že influencer propaguje svoje produkty, není potřeba takovýto obsah oddělit od ostatního obsahu.

Závěrem je potřeba dodat, že na začátku června schválil Bundestag zákon na posílení ochrany spotřebitele v oblasti hospodářské soutěže a obchodního práva, který má poprvé stanovit právně závazná pravidla tzv „influencerský zákon“, který začne platit již příští rok.