Obecně k pojmu „nepříznivé klimatické podmínky“ v ZZVZ a možnosti přezkumu ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Stejně jako OZ ani ZZVZ neobsahuje definici nepříznivých klimatických podmínek. Pro oblast smluv uzavřených na základě ZZVZ tak bude obecně platit, co jsme psali v prvním díle článku. Pravomoc Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) jakožto orgánu, který vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených ZZVZ[1], je při přezkumu obchodních podmínek omezena pouze na posuzování, zda nejsou obchodní podmínky zjevně nepřiměřené požadovanému cíli a zda nepředstavují neúnosné narušení některé ze základních zásad ZZVZ[2]. V ostatních otázkách přezkumu obchodních podmínek je ÚOHS povinen respektovat zásadu smluvní volnosti, neboť i přes určité prvky kogentnosti vyplývající ze ZZVZ, si zachovávají smlouvy na plnění veřejné zakázky stále soukromoprávní povahu. Předmětem řízení u ÚOHS se však mohou nepříznivé klimatické podmínky stát v řízení o přestupku v souvislosti s posuzováním zákonnosti uzavření dodatku ke smlouvě o dílo s ohledem na § 222 ZZVZ.

Nepřiznivé klimatické podmínky v obchodních podmínkách stanovených zadavatelem

U smluv o dílo, které jsou uzavírány na základě speciálních pravidel kontraktačního procesu obsažených v ZZVZ[3], je proces jednání o obsahu smlouvy a následných změnách značně odlišný od OZ. Obchodní podmínky jako součást zadávacích podmínek stanoví zadavatel. ZZVZ klade důraz na to, aby zadavatel přistupoval k přípravě zadávacích podmínek s náležitou péčí. Po zahájení zadávacího řízení mohou být zadávací podmínky změněny nebo doplněny ve dvou základních okruzích případů, kterými jsou zaprvé změny nebo doplnění zadávací dokumentace postupem podle § 99 ZZVZ a zadruhé změny vzniklé v některých druzích zadávacích řízení, které umožňují jednat s účastníky řízení (např. v jednacím řízení s uveřejněním)[4]. Možnost ovlivnit znění obchodních podmínek obsažených v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce budoucím zhotovitelem souvisí s jeho oprávněním požádat o vysvětlení zadávací dokumentace v souladu s § 98 ZZVZ a současně navrhnout zadavateli (budoucímu objednateli) rovněž úpravu obchodních podmínek. Pokud ovšem zadavatel dodavateli nevyhoví (často ani na základě opakované žádosti), zbývá dodavateli pouze možnost podat námitky proti zadávacím podmínkám podle § 241 a násl. ZZVZ.

V obchodních podmínkách, které jsou součástí zadávací dokumentace, budou mít klimatické podmínky povahu výhrady podle § 100 odst. 1 ZZVZ. Platné sjednání této výhrady je nezbytné, aby byly podmínky této změny a její obsah jednoznačně vymezeny a změna neměnila celkovou povahu veřejné zakázky. Je nanejvýš vhodné, aby obchodní podmínky zahrnovaly předvídatelné nepříznivé klimatické podmínky (ať už formou výhrady podle § 100 odst. 1 ZZVZ nebo adekvátního prodloužení celkové doby plnění předem), neboť možnost jejich zohlednění v rámci následné změny smlouvy, při nezbytnosti dodržení postupu podle § 222 ZZVZ, nemusí být přípustná (k tomu viz dále). Avšak je rovněž možné a vhodné, aby zadavatel předem učinil rovněž výhradu ve vztahu k nepředvídatelným nepříznivým klimatickým podmínkám, neboť postup podle § 222 ZZVZ není nárokový a vyžaduje vždy dohodu obou smluvních stran. Výhrada by měla obsahovat vymezení klimatických podmínek, v jejichž důsledku může nastat/nastane předvídaná změna smlouvy, jakož i přesný popis změny, ke které v důsledku toho dojde (např.  možné prodloužení doby plnění). Popis změny byl měl také zahrnovat, jakým způsobem bude změna smlouvy v praxi prováděna (zda např. uzavřením písemného dodatku či automatickým prodloužením doby plnění na základě odsouhlaseného zápisu ve stavebním deníku[5]). Pokud má dojít k přerušení či prodloužení doby plnění, pak by popis změny měl zahrnovat také stanovení způsobu, jak bude určen časový interval, o který bude doba plnění z důvodu nepříznivých klimatických podmínek prodloužena či po který bude přerušena. Nicméně možností, jak formulovat výhradu, je mnoho. K tomu lze poukázat na rozhodovací praxi ÚOHS, který v nedávné době připustil, že je možné výhradu změny závazku v konkrétním případě formulovat i obecněji, neboť může být obtížné předem definovat veškeré uvažované případy, které mohou při plnění smlouvy nastat. Přitom i takové vymezení může být způsobilé splnit podmínku dostatečnosti a jednoznačnosti výhrady[6].

Ve vztahu k uvedeným výhradám je také třeba upozornit, že vedle samotné formulace výhrady (která je do jisté míry stále sporná a zřejmě bude ještě určitou dobu trvat, než se vytvoří jednoznačná judikatura), je velmi podstatné rovněž praktické dokladování nutnosti daného přerušení, tj. objednatel ve spolupráci se zhotovitelem musí dostatečně zdokumentovat jak důvody, které k aplikaci výhrady vedly, tak zejména dopady dané situace na plnění smlouvy, tedy proč nebylo možno v plnění pokračovat.

Pro praxi rovněž doporučujeme, aby v případě kumulace několika výhrad v jednom čase byly smluvní strany schopny doložit, že prodloužení/přerušení doby výstavby dle smlouvy odpovídá podmínkám sjednaných výhrad, tedy např. nebude možné, aby doba plnění byla prodloužena o 2 měsíce v případě, že nepředvídatelné nepříznivé klimatické podmínky trvaly 1 měsíc a zároveň smluvní strany v tutéž dobu čekaly na získání potřebného pravomocného správního rozhodnutí. Pokud se důsledky sjednaných výhrad setkají v čase a překrývají se, nebude dán důvod pro násobení těchto dob. Dále obecně doporučujeme dbát na provázanost jednotlivých ustanovení smlouvy, zejména dopadů do harmonogramu ale třeba také na zajišťovanou inženýrskou činnost, pokud je současně předmětem smlouvy, atd.     

Možnost následné změny smlouvy o dílo uzavřené v režimu ZZVZ

U smluv uzavíraných na základě zadávacího řízení podle ZZVZ obecně platí, že objednatel není oprávněn provést podstatnou změnu závazku, tj. změnu naplňující některý ze znaků § 222 odst. 3 ZZVZ. Prodloužení termínu plnění, zejména v podstatné míře, může mít povahu podstatné změny závazku, i když nejde o penězi vyčíslitelnou změnu, s níž § 222 ZZVZ nejčastěji změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku spojuje. Aby změna nebyla podstatná, musí být podřaditelná pod některou z kategorií nepodstatných změn definovaných přímo či nepřímo v odst. 3 až 7 § 222 ZZVZ. Pokud by změna smlouvy měla představovat pouze změnu doby plnění bez dopadu na cenu díla, lze uvažovat toliko o změně závazku dle § 222 odst. 3 či 6 ZZVZ, příp. o postupu dle § 222 odst. 4 ZZVZ, ačkoliv je třeba říci, že použití odst. 4 na kvalitativní změny závazku (kterou je např. právě prodloužení doby plnění) je sporné[7].

Dosavadní rozhodovací praxe ÚOHS je co do změn doby plnění poměrně striktní a ve většině případů ÚHOS dochází k závěru, že prodloužení doby plnění by teoreticky mohlo umožnit účast jiným dodavatelům, jelikož všichni (i potenciální) dodavatelé byli obeznámeni se zadavatelem definovanou dobou plnění již od zahájení zadávacího řízení a uvedenému museli při zohlednění vlastního podnikatelského rizika přizpůsobit své nabídky. Věděli-li by o možném prodloužení doby plnění již v době podání nabídky, mohli by tuto skutečnost zohlednit v nabídkové ceně, která by mohla být výhodnější. O podstatnou změnu smlouvy by šlo rovněž v případě, kdy doba plnění byla zároveň kritériem hodnocení. Takové změny proto ÚOHS hodnotí jako nepřípustné.[8] Existuje však již rozhodnutí ÚOHS, prozatím pouze ojedinělé, které se od přísného výkladu ÚOHS odklání[9].

Nejčastěji zvažovanou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v důsledku nepříznivých klimatických podmínek tak bude změna závazku podle § 222 odst. 6 ZZVZ. Její použití je přípustné, pokud vznik potřeby této změny nastal v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat[10], změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce. Nepředvídanost potřeby změn se bude posuzovat z pohledu náležité péče konkrétního zadavatele[11]. Tuto podmínku by tedy neměly splňovat předvídatelné nepříznivé klimatické podmínky (např. zimní období, které nutně zasáhne do doby realizace stavby vzhledem k předpokládané době plnění). Na druhou stranu zadávací dokumentace může, ale nemusí upravovat otázky, které jsou řešeny příslušnými právními předpisy, kdy zejména není objektivně možné definovat všechny nečekané příčiny zabraňující provádění díla. Proto pokud by se v daném případě jednalo o zcela nestandardní klimatické podmínky, neřešené zadávacími podmínkami, je zřejmé, že by se mohlo jednat o okolnosti, které zadavatel (ale ani zhotovitel) jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Změna doby plnění z důvodu nepříznivých klimatických podmínek (bez provádění dalších změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku), nebude obvykle změnou, která by založila změnu celkové povahy veřejné zakázky, jelikož se týká již zadaného předmětu veřejné zakázky a jedná se stále o totéž plnění, které směřuje k témuž cíli. Změna doby plnění také obvykle nebude jakkoliv finančně vyčíslena. Absence finančního vyčíslení však dle rozhodovací praxe ÚHOS nepředstavuje překážku možného využití daného ustanovení[12].

S ohledem na výše uvedené je pro praxi nejvhodnější předvídatelné situace předem ve smlouvě ošetřit (jako vyhrazené změny závazku podle § 100 odst. 1 ZZVZ). ZZVZ skýtá určitý prostor pro uzavření dodatku ke smlouvě o dílo, avšak přípustnost změny je odvislá od posouzení nestandardnosti (mimořádnosti) nepříznivých klimatických podmínek. Zjednodušeně řečeno čím více mimořádné nepřiznivé klimatické podmínky budou, tím jednodušší bude změnu závazku zdůvodnit a podřadit pod některou z kategorií nepodstatných změn dle ZZVZ a rozhodovací praxe ÚOHS. Při sjednávání prodloužení doby plnění musí smluvní strany vždy dbát na to, aby změna byla provedena pouze v nezbytně nutném rozsahu, na nezbytně nutnou dobu a nezbytně nutným způsobem. Na okraj řešené problematiky lze doplnit, že uzavření dodatku ke smlouvě o dílo by nemělo směřovat k prodloužení doby plnění jen s cílem faktického prominutí smluvních pokut zhotoviteli[13].

Závěr

Nepříznivé klimatické podmínky velmi často vyvolají potřebu prodloužení doby plnění. Současná právní úprava výslovně neupravuje možnost prodloužení či přerušení doby plnění v případě nepříznivých klimatických podmínek přímo na základě OZ nebo ZZVZ. Pokud jde o běžný závazkový vztah (mimo režim ZZVZ), je na smluvních stranách, aby si práva a povinnosti s tím související ošetřily ve smlouvě. Obezřetným by tomto ohledu měl být zejména zhotovitel, který bude v daném závazkovém vztahu vystupovat jako odborník podle § 5 OZ, čehož důsledkem je jeho povinnost nést rizika související s realizací díla dle ujednání obsažených v uzavřené smlouvě. OZ poskytuje zhotoviteli jen omezené možnosti domáhat se následně změny smlouvy v průběhu realizace díla a OZ je spojuje výlučně s kvalifikovanými následky mimořádných a nepředvídatelných nepříznivých klimatických podmínek. Naproti tomu u smluv, které byly uzavřeny na základě zadávacího řízení podle ZZVZ, je režim změn přípustný pouze při dodržení pravidel podle § 222 ZZVZ, přičemž primárně by měl zadavatel využít pro tyto účely § 100 odst. 1 ZZVZ a výhradu (či výhrady) učinit součástí obchodních podmínek, potažmo zadávacích podmínek. Za dodržení všech zákonných předpokladů (nebude-li potřebné ujednání ve smlouvě o dílo v režimu ZZVZ obsaženo) bude pro tyto účely využitelná zejména změna podle odst. 6 § 222 ZZVZ. S ohledem na vše výše uvedené lze na samém závěru konstatovat, že řešený problém zcela koresponduje se starou římskoprávní zásadou, že „Právo patří bdělým, nechť každý střeží svá práva.“

Mgr. Eva Burdová,
advokátní koncipientka

Mgr. Milan Šebesta, LL.M.,
advokát a partner