Problematika účasti společnosti odsouzené k trestu zákazu plnění veřejných zakázek či její dceřiné společnosti v zadávacím řízení v postavení poddodavatele
V posledních letech, a to zejména díky značné medializaci některých veřejných zakázek, se čím dál více setkáváme s otázkami týkajícími se problematiky možnosti či nemožnosti účasti společností odsouzených k trestu zákazu plnění veřejných zakázek v zadávacím řízení v postavení poddodavatelů. K tomuto uvádíme, že je nutné odlišovat pohled trestněprávní roviny a zakázkové roviny, byť se do jisté míry tyto roviny střetávají a vzájemně doplňují.
Jakou povahu má uložený trest?
Uložený trest zákazu plnění veřejných zakázek je vymezen v souladu s § 21 odst. 3 zákona 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZTOPO“), přičemž trest spočívá v tom, že „se právnické osobě po dobu výkonu tohoto trestu zakazuje v soudem stanoveném rozsahu uzavírat smlouvy na plnění veřejných zakázek, účastnit se zadávacího řízení nebo veřejné soutěže podle jiných právních předpisů.“
Trest zákazu plnění veřejných zakázek v délce 1 roku až 20 let je možné uložit pouze právnické osobě, a to jen v případě, že se trestného činu dopustila v souvislosti s uzavíráním smluv na plnění veřejných zakázek nebo s jejich plněním nebo s účastí v zadávacím řízení.
Z předmětného ustanovení lze vyvodit závěr, že soud by měl vymezit rozsah, v jakém se dodavatel nemůže účastnit zadávacího řízení. Na otázku, zda je soud oprávněn omezit odsouzenou společnost býti v poddodavatelském vztahu s hlavním dodavatelem, který je účastníkem zadávacího řízení ve smyslu zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), není v odborných kruzích shoda, a je tak potřeba počkat, jak bude soudy rozhodováno a jaká se vytvoří konstantní judikatura.
Názorová neshoda je způsobena právě použitím termínu „účastnit se zadávacího řízení“, resp. pojmu „účast“, kdy jeden pohled je takový, že pojem účast musí být vykládán restriktivně, tedy jen jako účast ve smyslu přímého smluvního vztahu se zadavatelem (nikoliv v poddodavatelském vztahu). Tento názor zastává např. JUDr. Alena Tibitanzlová, Ph.D., ve svém článku v Bulletinu advokacie 6/2022, ve kterém uvádí „(…) jestliže by tak byl právnické osobě uložen trest zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži s takovým, ať již výslovným, anebo faktickým vymezením jeho obsahu, že se právnické osobě zakazuje být také poddodavatelem veřejných zakázek, z pozice právnické osoby by bylo jednoznačně namístě podat odvolání, a to zejména s odkazem na zákaz analogie v neprospěch pachatele.“[1]
Druhý pohled, zastávaný spíše ze strany soustavy státního zastupitelství, je takový, že účast je široký pojem, který v případě udělení trestu dle zmíněného ustanovení znemožňuje odsouzené právnické osobě plnit jakékoliv dodávky, služby či stavební práce v rámci jakékoliv veřejné zakázky jak v pozici přímého dodavatele (smlouva uzavřená v rovině zadavatel – dodavatel), tak v rovině nepřímého dodavatele, tedy jako poddodavatele hlavního dodavatele (tedy v případě, že smlouvu uzavře dodavatel se zadavatelem, ale plnění fakticky poskytne tento poddodavatel).
K účasti ve smyslu ZTOPO se vyjadřuje, byť jen okrajově, i odborná literatura, a to tak, že, „Pokud se zákaz vztahuje na účast v zadávacím řízení, znamená to, že právnická osoba nesmí být jakýmkoli účastníkem tohoto řízení, tj. především dodavatelem (§ 5 ZVZ), který nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací zadavateli (§ 4 ZVZ), ale platí to i opačně, byť to patrně nebude praktické, že právnická osoba nemůže být ani zadavatelem veřejné zakázky.“[2] Použitím slova „především“ pak tedy autor dává najevo, že nevylučuje široký pojem účasti.
Z pohledu zakázkového lze pojem účast primárně vykládat z § 47 ZZVZ, který blíže vymezuje termín „účastník zadávacího řízení“ a pracuje současně i s termínem „účast“. Pojem účast, a to do konce i ve vztahu k poddodavatelům, se dále objevuje např. v § 180 odst. 8 ZZV, který, byť jen ke koncesnímu řízení, doslovně uvádí „Pro účast poddodavatelů platí § 105 obdobně.“
Lze tedy shrnout, že je nesporné, že zákaz účastnit se zadávacího řízení plně dopadá na dodavatele majícího povahu účastníka zadávacího řízení. Co se týče postavení odsouzené právnické osoby jako poddodavatele, je problematika značně složitější, kdy je nutné navíc i rozlišovat případ „poddodavatele pro prokázání kvalifikace“ a případ „poddodavatele výhradně jen pro realizaci, který neprokazuje svou kvalifikaci“.
Dle našeho názoru by mohl být možný výklad zákazu účasti v zadávacím řízení i na poddodavatele pro účely kvalifikace, neboť i tento poddodavatel se v zadávacím řízení podílí na prokazování kvalifikace hlavního dodavatele (účastníka zadávacího řízení). Zákaz však nelze dle našeho názoru vztáhnout na realizačního poddodavatele, který se fakticky zadávacího řízení neúčastní, a ani nedokládá doklady k prokázání kvalifikace. Jak však bylo uvedeno výše, bude v budoucnu nutné vycházet ze soudní rozhodovací praxe, která na danou problematiku bude dopadat.
Základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ a její prokázání odsouzenou společností, jakožto poddodavatelem
V souvislosti s výše uvedeným považujeme rovněž za nutné uvést, že předmětná problematika je provázaná i s možností poddodavatele (odsouzené osoby) prokázat základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ, neboť trest zákazu plnění veřejných zakázek ve smyslu § 21 odst. 3 ZTOPO je ukládán primárně v souvislosti s trestnými činy uvedenými v příloze č. 3 k ZZVZ.
ZZVZ explicitně stanovuje, kdy je nutné či případně možné, aby tuto trestní bezúhonnost prokázal vedle účastníka zadávacího řízení i jeho poddodavatel.
Poddodavatel prokazující kvalifikaci musí bez dalšího splnit podmínky stanovené § 83 ZZVZ, mezi které patří i prokázání trestní bezúhonnosti ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ.
Ve vztahu k poddodavateli tzv. pouze pro realizaci není běžně požadováno prokázání jakékoliv kvalifikace, avšak prokázání trestní bezúhonnosti ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ je ze strany zadavatele možné požadovat za aplikace § 85 odst. 1 ZZVZ.
V těchto případech jsou pak poddodavatelé povinni doložit, že poddodavatel a další osoby vymezené v § 74 odst. 2 a 3 nebyly v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzeni za některý z trestných činů uvedených v příloze č. 3 k ZZVZ.
Lze tedy shrnout, že v případech, kdy má být v rámci zadávacího řízení prokázána i trestní bezúhonnost (ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ) poddodavatelů, nebude bez ohledu na uložený trest jejich účast možná. V případech, kdy se však jedná o poddodavatele pro realizaci, kteří nedokládají trestní bezúhonnost, není dle našeho názoru vyloučeno jejich zapojení na realizaci veřejné zakázky.
Závěrem k tomuto dodáváme, že rozhodným okamžikem pro prokázání základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ je okamžik nabytí právní moci odsuzujícího rozsudku, kdy tzv. „blokační doba“ trvá 5 let. Lze si tedy představit i situaci, kdy bude společnost odsouzená na 8 let zákazu účasti v zadávacím řízení, ale již bude splňovat základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ a bude se tak podílet na plnění předmětu veřejné zakázky jako poddodavatel pro realizaci a tím i nabývat zkušenosti pro účely prokazování technické kvalifikace do budoucna.
Dopad na dceřiné společnosti odsouzeného dodavatele
Z pohledu trestněprávní roviny považujeme za nutné alespoň stručně uvést, že uložený trest jakkoli nebrání dané obchodní korporaci, aby založila dceřinou obchodní společnost. Pro posouzení, zda se uložený trest vztahuje i na dceřinou společnost, je nutné vzít v potaz zejména to, zda
- došlo k převodu závodu na tuto dceřinou společnost, a/nebo
- dceřiná společnost byla založena před nabytím právní moci rozsudku, kterým byl mateřské společnosti uložen trest zákazu plnění veřejných zakázek.
V této souvislosti odkazujeme na ustanovení § 32 ZTOPO, jež řeší otázku právního nástupnictví trestně stíhané právnické osoby. Toto ustanovení podmiňuje přeměnu právnické osoby, příp. její zánik. Ustanovení § 32 odst. 2 ZTOPO konkrétně stanoví, že „právnická osoba, proti které bylo zahájeno trestní stíhání, nemůže být do doby jeho pravomocného skončení zrušena a nemůže dojít k její přeměně, ani k jejímu zániku, s výjimkou případu, kdy by důsledky byly nepřiměřené povaze spáchaného trestného činu; v takovém případě trestní odpovědnost právnické osoby, proti níž bylo zahájeno trestní stíhání, přechází na právního nástupce této osoby.“ Byla-li dceřiná společnost založena až po pravomocném odsouzení mateřské společnosti, nejedná se optikou trestního práva o právního nástupce mateřské společnosti.
K otázce převodu obchodního závodu odkazujeme na jeden asi z nejvíce medializovaných případů k dané problematice, a to na rozsudek Vrchního soudu v Praze č.j. 2 To 127/2020–2802 ze dne 21.6.2022 (dále jen „Rozsudek Metrostav“).
V tomto případě byla potrestána i dceřiná společnost Metrostav Infrastructure a.s. (dále jen „MI“), kdy tato společnost jakkoli nenaplňovala skutkovou podstatu trestného činu, jež byl předmětem trestního stíhání spol. Metrostav a.s. (dále jen „Metrostav“). V odůvodnění Rozsudku Metrostav (odst. 280) je nicméně zdůrazněno, že „v rámci převodu závodu přešlo výrobní a personální zázemí, zdroje a s tím i související know-how a zkušenosti spojené s realizací smluvních vztahů, včetně těch historických, které umožnují MI využívat jako reference stavby provedené společností.“ Z tohoto důvodu byla MI považována za právního nástupce spol. Metrostav, přičemž jí byl Rozsudkem Metrostav uložen trest ve smyslu ustanovení § 21 ZTOPO.
V současné době je věc řešena Nejvyšším soudem, kdy je nutné vyčkat jeho rozhodnutí, neboť jeho závěry zcela jistě ovlivní další směr výkladu dané právní problematiky.
advokát a společník
Mgr. Radek Miclík,
advokát
Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o.
Atrium Flora
Budova A
Vinohradská 2828/151
130 00 Praha 3
Tel.: +420 246 028 028
e-mail: info@broz-sedlaty.cz
[1] TIBITANZLOVÁ, Alena. K trestu zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži. Bulletin advokacie, 2020, č. 6, s. 51-53
[2] PÚRY, František. § 21 [Zákaz plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži]. In: ŠÁMAL, Pavel, DĚDIČ, Jan, GŘIVNA, Tomáš, PÚRY, František, ŘÍHA, Jiří. Trestní odpovědnost právnických osob. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2018, s. 481.
