Rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče v rámci otevřeného řízení

Následující text je rozdělen do třech částí, které neodpovídají systematice ZVZ. Pořadí těchto částí jsem zvolil z pohledu postupu zadavatele v rámci zadávacího řízení. První fází je tedy otevírání obálek, na kterou navazuje fáze týkající se prokazování splnění kvalifikace a poslední fází je posouzení nabídek. Všemi těmito fázemi musí uchazeč úspěšně projít, aby jeho nabídka mohla být vůbec hodnocena, popř. vybrána jako nejvhodnější nabídka. 

Vyloučení uchazeče v rámci otevírání obálek

Po podání nabídek a uplynutí lhůty pro jejich podání nastává fáze otevírání obálek, pro kterou je veřejný zadavatel[1] povinen ustanovit komisi pro otevírání obálek, která musí být dle zákona nejméně tříčlenná (§ 71 odst. 1 ZVZ). Zákon umožňuje pověřit k plnění funkce komise pro otevírání obálek hodnotící komisi, kdy tento postup může být pro zadavatele praktický zejména z hlediska množství zúčastněných lidí během zadávacího řízení (§ 71 odst. 3 ZVZ). Samozřejmě ovšem platí, že personální obsazení komise pro otevírání obálek může být značně odlišné od obsazení hodnotící komise.

Komise v této fázi postupuje následovně. Nejdříve dle pořadového čísla v souladu s § 71 ZVZ postupně otevírá obálky a kontroluje, zda jsou nabídky zpracovány v českém jazyce a zda je podepsán návrh smlouvy osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče. Průběhu otevírání obálek jsou podle § 71 odst. 6 ZVZ oprávněni být přítomni uchazeči. Po provedení kontroly jsou jim sdělovány u každé nabídky identifikační údaje uchazeče, informace o tom, zda nabídka splňuje výše uvedené požadavky a dále je jim sdělovaná informace o nabídkové ceně (§ 71 odst. 8 ZVZ). Z jednání se pořizuje dle § 73 odst. 1 ZVZ protokol o otevírání obálek. Uchazeči jsou oprávněni do něj nahlížet, pořizovat si z něj výpisy nebo jeho opis (§ 73 odst. 3 ZVZ).

V případě nesplnění zákonných požadavků dle § 71 odst.7 ZVZ musí komise nabídku vyřadit (§ 71 odst. 8 ZVZ). Zákon komisi neumožňuje uchazeče vyzvat k doplnění či vysvětlení, nýbrž musí nabídku uchazeče bez dalšího vyřadit. V návaznosti na rozhodnutí komise o vyřazení nabídky je zadavatel povinen bezodkladně vyloučit uchazeče z účasti v zadávacím řízení, o čemž zadavatel uchazeče písemně vyrozumí (§ 71 odst. 9 ZVZ). Zadavatel zde nemá žádnou diskreci, uchazeče, jehož nabídka byla vyřazena, musí vždy vyloučit.

Vyloučení dodavatele pro nesplnění kvalifikace

Pojem kvalifikace je definován v § 17 písm. e) jako způsobilost dodavatele pro plnění veřejné zakázky. Lze tedy říci, že splnění kvalifikace je předpokladem k tomu, aby mohla být nabídka vůbec posouzena a hodnocena. To ostatně výslovně plyne také ze znění ustanovení § 51 odst. 2 ZVZ.

Ustanovení § 50 ZVZ stanovuje podmínky pro splnění kvalifikace. Kvalifikační předpoklady zákon rozlišuje na základní, profesní, ekonomické a finanční a dále technické. V případě základních a profesních kvalifikačních předpokladů zákonodárce stanovuje taxativně kritéria jejich splnění, zatímco zbývající předpoklady jsou stanoveny demonstrativně. Je nutné také upozornit na to, že kvalifikace dodavatele nemůže být předmětem hodnotících kritérií (§ 50 odst. 5 ZVZ). V případě, že by tomu tak nebylo, tak by docházelo k směšování dvou zcela odlišných stádií zadávacího řízení, jejichž účel vykazuje odlišnosti. Posuzovat lze pouze nabídky dodavatelů, kteří již prokázali zadavateli, že jsou schopni předmět zakázky realizovat. V případě záměny hodnotících a kvalifikačních předpokladů by tak došlo k pochybení zadavatele, které by dle okolností mohlo mít vliv na pořadí nabídek.[2]

Okamžik, ke kterému musí být kvalifikace prokázaná, je upraven v § 52 odst. 1 ZVZ, dle kterého je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek.[3] Nedodržení této lhůty je důvodem pro vyloučení dodavatele z účasti v zadávacím řízení (§ 60 odst. 1 ZVZ). V této souvislosti je potřeba také upozornit na přijetí zákonného opatření, které povinnost prokázání splnění kvalifikace pozměnilo.[4] V případě fakultativního postupu zadavatele dle § 59 odst. 4 ZVZ může uchazeč prokázat splnění kvalifikace v poskytnuté lhůtě.  

Obecně platí, že prokázání splnění kvalifikace posuzuje samotný zadavatel (§ 59 odst. 1 ZVZ). Ustanovení § 59 odst. 2 a 3 ZVZ ovšem umožňuje zadavateli ustanovit k posouzení kvalifikace zvláštní komisi, popř. pověřit hodnotící komisi. Otázkou ovšem je, jak je to se závazností posouzení kvalifikace ustanovené zvláštní nebo pověřené hodnotící komisí. V případě § 59 odst. 3 je zákonná dikce jasná, kdy závaznost rozhodnutí pověřené hodnotící komise plyne explicitně ze znění tohoto odstavce: „může kvalifikaci posoudit hodnotící komise, stanoví-li tak veřejný zadavatel“. U zvláštní komise naopak zákon v § 59 odst. 2 ZVZ uvádí: „pro účely posouzení kvalifikace“. Lze se spíše ztotožnit s názorem, že je zadavatel vázán i posouzením zvláštní komise, a to především z toho důvodu, že je na zvláštní komisi, stejně jako na hodnotící komisi, přeneseno oprávnění posoudit kvalifikaci, kdy zákon zároveň nestanovuje zvláštní komisi jako poradní orgán.[5] 

Zákon umožňuje zadavateli v § 59 odst. 4 ZVZ využít možnosti požádat dodavatele, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Jak plyne z předchozí věty, jedná se o oprávnění zadavatele, nikoli o povinnost. Musí ovšem samozřejmě postupovat v souladu s ustanovením § 6 ZVZ, tedy musí dodržovat zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Nelze tedy postupovat takovým způsobem, že v případě jednoho z dodavatelů zadavatel možnosti doplnit kvalifikaci využije a v případě druhého dodavatele nikoli.[6]

Lhůtu k doplnění stanovuje zadavatel, ze zákona pouze vyplývá, že by měla být přiměřená. Jak již bylo uvedeno výše, byla přijata novela zákona, která pozměnila znění ustanovení § 59 odst. 4, a to tak, že se slova: „musejí nastat ve“ nahradily slovy: „mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po“. Tato novela byla přijata především z toho důvodu, že v některých případech byli vylučováni i ti uchazeči, kteří ve skutečnosti byli k plnění předmětu veřejné zakázky kvalifikovaní. Dle staré úpravy uchazeči nemohli prokazovat splnění kvalifikačních předpokladů dodatečnými doklady k okamžiku po uplynutí lhůty a zadavatel je byl povinen pro nesplnění kvalifikace vyloučit. Novela tedy umožňuje, aby skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohly nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Stále ovšem platí, že postup dle § 59 odst. 4 ZVZ je pro zadavatele fakultativní.

O posouzení kvalifikace pořídí zadavatel, popř. zvláštní či hodnotící komise, vždy protokol o posouzení kvalifikace (§ 59 odst. 4 a 7 ZVZ). Zákon stanovuje v § 59 odst. 5 a 6 ZVZ obligatorní obsah protokolu, kdy jeho obsahem musí být zejména údaj, zda uchazeč splnění kvalifikace prokázal nebo neprokázal. Zadavatel je dále povinen dle § § 59 odst. 8 ZVZ umožnit všem dodavatelům nahlédnout do protokolu, pořizovat si z něj výpisy nebo jeho opis.

Rozhodnutí, zda uchazeč splnil či nesplnil kvalifikaci, má zásadní význam pro další zadavatelům postup v zadávacím řízení. Zadavatel je v důsledku nesplnění kvalifikace povinen vyloučit dodavatele, který nesplnil kvalifikaci (§ 60 odst. 1 ZVZ).

Vyloučení uchazeče v rámci posouzení nabídek

Nabídka uchazeče musí odpovídat požadavkům zákona a zadavatele. Zákon stanovuje také doklady, které musí být obligatorně součástí nabídky (§ 68 odst. 3 ZVZ). Na rozdíl od předchozích fází posuzuje nabídky výhradně hodnotící komise. Zákon umožňuje hodnotící komisi také přizvat pro posouzení nabídek poradce (§ 76 odst. 2 ZVZ). Přizvaný poradce musí splňovat obdobné požadavky jako členové hodnotící komise. Nesmí být podjatý a má povinnost zachovávat mlčenlivost o veškerých skutečnostech, o nichž se dozvěděl v souvislosti  se svojí přítomností na jednání komise, jakož i o skutečnostech, se kterými se měl možnost seznámit při posuzování nabídek (§ 74 odst. 7 ZVZ).

Nabídky uchazečů se posuzují z hlediska splnění zákonných a zadavatelových požadavků a z hlediska toho, zda nejsou v rozporu s platnými právními předpisy.[7] Stejně jako v případě kvalifikace může hodnotící komise požádat uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky, popř. k doplnění dokladů. Na rozdíl od výzvy v rámci prokazování splnění kvalifikace zákon stanovuje uchazeči subsidiárně lhůtu 3 pracovních dnů ke splnění výzvy, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise má dále možnost na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo její zmeškání prominout (§ 76 odst. 3 ZVZ).

Hodnotící komise dokonce není povinna v případě trvajících nejasností i přes písemné zdůvodnění uchazeče nabídku ihned vyloučit. Dle ustanovení § 76 odst. 4 může uchazeče pozvat na jednání hodnotící komise za účelem vysvětlení jeho nabídky. Na jednání ovšem samozřejmě nelze připustit jakékoliv zásahy do obsahu nabídky.[8] Podmínky využíti možnosti pozvat uchazeče na jednání hodnotící komise jsou následující. Uchazeč musí být nejprve požádán hodnotící komisí o písemné vysvětlení nabídky (§ 76 odst. 3 ZVZ). V případě, že uchazeč výše uvedené písemně zdůvodní, a toto zdůvodnění není dostatečné, má hodnotící komise možnost přizvat uchazeče na jednání za účelem vysvětlení jeho nabídky (§ 76 odst. 4 ZVZ).

Vzhledem k dikci § 76 odst. 4: "Hodnotící komise může po písemném zdůvodnění nejasností..." je zřejmé, že možnost přizvat uchazeče na jednání neplatí v případě, že nedoplnil doklady podle § 68 odst. 3 ZVZ. O tom svědčí i komentář k § 76 odst. 4 ZVZ, dle kterého platí, že podaná vysvětlení se mohou vztahovat pouze k tomu, co již je obsaženo v nabídce, která byla podána ve lhůtě pro podání nabídek. Prostřednictvím podaného vysvětlení, písemného i ústního, nesmí být nabídka doplňována nebo měněna."[9]

Nabídky uchazečů, které nesplňují posuzované předpoklady, musí být hodnotící komisí vyřazeny (§ 76 odst. 1 a 3 ZVZ). I v tomto případě je dodržena dvoukolejnost vyřazení – vyloučení a zadavatel opět musí dle § 76 odst. 6 ZVZ uchazeče vyloučit vždy, jestliže hodnotící komise nabídku uchazeče vyřadila. Z jednání hodnotící komise se pořizuje protokol. Na rozdíl od protokolů vyhotovených v rámci posuzování kvalifikace a v rámci otevírání obálek nemá uchazeč oprávnění do něj nahlížet, pořizovat si z něj výpisy nebo jeho opis. Lze ovšem doporučit protokol náležitě odůvodnit, a to zejména tehdy, jestliže na něj odkazuje zadavatel ve svém rozhodnutí o vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení.

Zákon dále upravuje v § 77 ZVZ postup hodnotící komise v případě mimořádně nízké nabídkové ceně uchazeče ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Za této situace hodnotící komise obligatorně musí vyzvat uchazeče k zdůvodnění výše nabídkové ceny. Na rozdíl od předchozích výzev je v tomto případě zadavatel ze zákona povinen takto postupovat. Zákon stanovuje subsidiárně lhůtu 3 pracovních dnů k poskytnutí zdůvodnění, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší (§ 77 odst. 1 ZVZ). Zákon také umožňuje dle ustanovení § 77 odst. 3 přizvat uchazeče po jeho písemném zdůvodnění na jednání hodnotící komise za účelem vysvětlení zdůvodnění. Pro přizvání uchazeče platí obdobně stejný postup, jako je popsán již výše.

Hodnotící komise posoudí písemné zdůvodnění, popř. vysvětlení podané na jednání hodnotící komise, zda mimořádně nízká nabídková cena je založena na objektivních příčinách, či nikoliv. Objektivní příčiny uvádí zákonodárce demonstrativně v § 77 odst. 2 ZVZ. Hodnotící komise musí dle § 77 odst. 6 ZVZ nabídku uchazeče vyřadit v případě nevyhovění výzvy nebo jestliže posoudila zdůvodnění jako neopodstatněné. Následně je zadavatel dle § 77 odst. 6 ve spojení s § 76 odst. 6 ZVZ opět povinen uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení.

Mgr. Lukáš Zárybnický,
advokátní koncipient

e-mail: zarybnickylukas@seznam.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] V dalších částech textu zkráceně zadavatel.
[2] RAUS, David, NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 1. vydání. Praha: Linde Praha, a.s., 2007, s. 383. Srovnej rozhodnutí ÚOHS ze dne 5. 9. 2007, sp. zn. S175/2007/VZ-15226/2007/520-AB.
[3] Srovnej změnu v kvalifikaci v § 58 ZVZ.
[4] Zákonné opatření č. 341, kterým se mění zákon 137/2006 Sb.
[5] RAUS, David, NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 1. vydání. Praha: Linde Praha, a.s., 2007, s. 453. Srovnej opačný názor v  PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komenátř. 2. vydání. Praha: Wolter Kluwer, 2011, s. 282.
[6] PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komenátř. 2. vydání. Praha: Wolter Kluwer, 2011, s. 283.
[7] V případě veřejné zakázky na stavební práce je rozsah posuzování širší, srovnej § 76 odst. 1 ZVZ.
[8] PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o veřejných zakázkách. Komenátř. 2. vydání. Praha: Wolter Kluwer, 2011, s. 345.
[9] RAUS, David, NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 1. vydání. Praha: Linde Praha, a.s., 2007, s. 559.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz