Tento způsob zprůhlednění veřejných zakázek zdá se nám poněkud nešťastným

Vládní návrh nového zákona o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ) přináší opětovný pokus o zvýšení transparentnosti vlastnické struktury subjektů, jimž je veřejná zakázka zadávána. Přestože je snaha předkladatele zákona nanejvýš bohulibá, způsob jak zvýšit transparentnost dodavatelů zakázek se dosud jeví jako přinejmenším nešťastný. V některých bodech dokonce odporuje evropskému právu. V jakých paragrafech navrhovaného zákona je tedy zakopán pes?

Snaha veřejné správy o odstranění případného střetu zájmů při výběru dodavatele se opakovaně objevovala při jednotlivých novelizacích stávajícího zákona 137/2006 Sb. (ZVZ) Nelze tvrdit, že aktuální úprava, vyžadující identifikaci společníků dodavatele – právnické osoby, ať již prostřednictvím údajů v obchodním rejstříku nebo formou seznamu akcionářů v případě akciové společnosti, je ideálním řešením Pro zastření skutečné vlastnické struktury dodavatele v zásadě postačí holdingová struktura s mezistupněm v podobě zahraniční společnosti. Nicméně nejnovější pokus, jak „zprůhlednit dodavatele“, obsažený ve vládním návrhu ZZVZ, porušuje základní zásady zadávání veřejných zakázek. A kromě toho se míjí účinkem.

Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2014/24/EU, k jejíž implementaci je ZZVZ připravován, ukládá v článku 24 členským státům zajistit, aby veřejní zadavatelé přijali vhodná opatření k účinné prevenci, odhalování a nápravě střetu zájmů v průběhu zadávacího řízení. Vládní návrh ZZVZ implementuje tento obecný požadavek dvěma způsoby.

Vyloučení ze soutěže na základě nepředložení dokladů vlastnické struktury

V § 122 odst. 3 ukládá zadavateli, aby vybraného uchazeče vyzval k předložení dokladů o majetkové struktuře dodavatele až po jeho skutečné majitele podle zákona 253/2008 Sb. o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu. Jde tedy o rozkrytí konkrétní fyzické osoby, která fakticky či právně vykonává přímo nebo nepřímo rozhodující vliv na řízení nebo provozování obchodního závodu u této právnické osoby, respektive disponuje více než 25% hlasovacích práv v právnické osobě případně je příjemcem výnosů z činnosti této právnické osoby. Pokud zadavatel na základě takto deklarované vlastnické struktury (ZZVZ používá nepřesný pojem „majetková struktura“) zjistí, že je ve střetu zájmů, musí vybraného uchazeče podle § 124 odst. 3 ze zadávacího řízení vyloučit.

Jelikož vyloučení ze zadávacího řízení je sankcí i za nepředložení uvedených dokumentů o vlastnické struktuře, je tímto způsobem efektivně přenesena administrativní zátěž spojená s doložením vlastnické struktury na dodavatele. Návrh ZZVZ však nespecifikuje, jaké doklady je vybraný uchazeč povinen předložit. Stačí například jen čestné prohlášení dodavatele? Jakým způsobem má být vlastnická struktura deklarována? Musí být doloženy všechny úrovně ovládání nebo jen skutečný majitel? Nevíme! Tím je zadavateli mj. dán manévrovací prostor, jak se v případě zájmu na jiném výsledku zadávacího řízení „nevhodného“ vybraného uchazeče zbavit, a to poukazem na nedostatečnost předložených dokladů. Nehledě na to, že uvedeným způsobem de facto dochází k diskriminaci dodavatelů se složitější vlastnickou strukturou, neboť jsou na ně v zadávacím řízení kladeny vyšší administrativní nároky než na jiné uchazeče o veřejnou zakázku.

Faktickým problémem zvolené úpravy je pak to, že ani sám dodavatel nemusí nutně znát své skutečné majitele ve smyslu zákona 253/2008 Sb. Zejména u jakékoliv akciové společnosti bude administrativně náročné zveřejnit úplnou akcionářskou strukturu. Navíc, jakýkoliv podíl v jakékoliv společnosti může být držen osobou, která jej drží ku benefitu třetí osoby, která je benefičním – skutečným vlastníkem. Jako společník tak může být uveden například svěřenský fond či advokát případně banka nebo jiná instituce, kteří takto mohou vykonávat správu cizího majetku. V řadě případů může být zapsaný subjekt (banka, advokát) vázán povinností mlčenlivosti, která dále znemožní zjištění, kdo je skutečným vlastníkem podílů. Zjišťování vlastnické struktury dodavatele se tak „zastaví“ právě u tohoto subjektu s povinností mlčenlivosti a dosažení účelu právní úpravy – ochrany před střetem zájmů – bude tímto způsobem znemožněno. Doklady předložené dodavatelem dle § 122 odst. 3 ZZVZ budou tak mít stejnou (žádnou) vypovídací hodnotu, jako seznamy akcionářů dle § 68 odst. 3 ZVZ.

Pozitivní přínos navrženého řešení je dle našeho názoru nulový. Naopak proti němu stojí řada negativních důsledků jak pro zadavatele, tak pro dodavatele, a to i kdyby se podařilo v legislativním procesu odstranit zmíněné nejasnosti. Nedostatků této úpravy si ostatně byl vědom i předkladatel původního návrhu ZZVZ, který citované ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ neobsahoval a důvodová zpráva se přikláněla k variantě samostatné úpravy ve zvláštním právním předpise. K variantě, která je nakonec navržena, uvádí důvodová zpráva řadu dalších negativních důsledků takovéto regulace od snížení počtu uchazečů o veřejnou zakázku s důsledkem zvýšení cen přes rušení a opakované vypisování zadávacích řízení až po náklady na řízení před ÚOHS v souvislosti s vylučováním dodavatelů za nedoložení vlastnické struktury. Vyloučení pro nepředložení dokladů o vlastnické struktuře pak důvodová zpráva označuje za nepřípustné z pohledu evropského práva.

Vyloučení na základě nezaknihovaných akcií

Jakkoli je úprava v § 122 odst. 3 ZZVZ značně diskutabilní, ještě problematičtějšími se z hlediska zneužitelnosti a porušení zákazu diskriminace jeví ustanovení § 48 odst. 7 a 9 ZZVZ. Ta, k již beztak extenzivní možnosti zadavatele vyloučit dodavatele pro tzv. nezpůsobilost, přidává i možnost vyloučit účastníka zadávacího řízení, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Přestože odst. 7 citovaného ustanovení je uveden slovem „může“, odstavec 9 zakládá povinnost zadavatele vyloučit účastníka řízení, pokud z obchodního rejstříku (u českých subjektů) zjistí naplnění tohoto důvodu vyloučení. Pomineme-li nejasné právní pojmy jako "právní forma obdobná akciové společnosti", je popsaná úprava zcela nekoncepční. Pomíjí totiž principy zákona 134/2013 Sb. o některých opatřeních ke zvýšení transparentnosti akciových společností, který jako přijatelné deklaroval jak listinné akcie na jméno, tak listinné akcie na majitele, které jsou imobilizovány. ZZVZ za neakceptovatelné uvádí jakékoli nezaknihované akcie, i když vlastnická struktura např. společností s listinnými akciemi na jméno je snadno zjistitelná ze seznamu akcionářů vedeného takovou společností. Návrh ZZVZ se tak i v intencích subjektů českého práva dopouští diskriminace právních forem, které zvláštní právní předpis akceptuje. Ještě patrnější je pak diskriminace českých akciových společností vůči zahraničním subjektům. Podle § 48 odst. 9 ZZVZ totiž zadavatel dodavatele se sídlem v zahraničí, který je akciovou společností nebo má obdobnou právní formu, namísto vyloučení vyzve k předložení seznamu akcionářů, obsahově odpovídajícího stávajícímu § 68 odst. 3 ZVZ formou čestného prohlášení. ZZVZ výslovně neuvádí, jak zadavatel s tímto seznamem naloží, nicméně z kontextu vyplývá, že předložení seznamu je dostatečné pro doložení způsobilosti dodavatele v tomto bodu. Nicméně čeští dodavatelé s obdobnou právní formou tuto možnost nemají! Návrh ZZVZ tak z hlediska transparentnosti vlastnické struktury akciových společností porušuje zásadu zákazu diskriminace tak, že zvýhodňuje zahraniční subjekty oproti dodavatelům se sídlem v České republice.

Více škody než užitku

Z veřejně dostupných dokumentů dokládajících genezi výše analyzovaných ustanovení vládního návrhu ZZVZ vyplývá, že jejich zakotvení ve vládním návrhu ZZVZ je důsledkem tlaku některých připomínkovacích míst na předkladatele, vedeného nepochybně zájmem (i pokynem směrnice) snížit na minimum střet zájmů na straně zadavatele. Jakkoli je jejich cíl nepochybně bohulibý, způsob jakým se projevil ve vládním návrhu ZZVZ lze popsat spíše příslovečným „více škody než užitku“. Nezbývá než v zájmu dodavatelů ale i zadavatelů doufat, že předmětná ustanovení doznají v legislativním procesu značných změn nebo budou zcela odstraněna. Je totiž nutno si přiznat, že tlak na deklarování vlastnické struktury povede jedině k novým zastíracím taktikám na straně dodavatelů a v důsledku toho k vyšším cenám pro zadavatele, nikoli ke zvýšení transparentnosti nakládání s veřejnými prostředky.