22. 2. 2016
ID: 100562upozornění pro uživatele

Zadávání víceprací z pohledu stávající právní úpravy a připravovaného zákona o zadávání veřejných zakázek

V současnosti prochází legislativním procesem zcela nový zákon o zadávání veřejných zakázek, který by měl nahradit stávající právní úpravu obsaženou především v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). Nová právní úprava představuje vnitrostátní reakci na evropské směrnice[1] přinášející do oblasti veřejných zakázek rozsáhlé změny vedené snahou o větší flexibilitu a efektivitu zadávacích postupů při zachování dostatečné míry ochrany hospodářské soutěže.


Advokátní kancelář JELÍNEK & Partneři s.r.o.

Tento text se bude v kontextu nové právní úpravy především zabývat otázkou připravovaných změn spojených se zadáváním tzv. víceprací, resp. slovy zákona dodatečných stavebních prací či služeb.

Vícepráce a stávající zákonná úprava


Dnešní právní úprava nahlíží na potřebu víceprací jako na novou veřejnou zakázku, kterou by zadavatel měl řešit příslušným zadávacím řízením dle stanovené předpokládané hodnoty, a to vždy s přihlédnutím k faktu, že jde o veřejnou zakázku úzce související s veřejnou zakázkou původní. V konkrétních případech, kde nedojde k naplnění podmínek pro užití zjednodušených zadávacích postupů, se tak zadavatel může dostat do situace, že bude nucen uvažovat o zahájení standardního otevřeného řízení k vícepracím s relativně nízkou předpokládanou hodnotou, což samozřejmě nepřidává především flexibilitě zadavatelů.

Na případy, kdy dojde k potřebě víceprací z objektivních důvodů, které nelze nikterak přičítat zadavateli, zákon pamatuje s možností využití tzv. jednacího řízení bez uveřejnění, jenž v současnosti představuje nejméně formalizovaný proces zadávání veřejných zakázek. Pro jeho užití však musí být beze zbytku naplněny veškeré zákonem stanovené podmínky, které spočívají v tom, že jednací řízení bez uveřejnění může být užito v případě dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb. Dále musí být dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zadány témuž dodavateli, nelze je technicky nebo ekonomicky oddělit od původní veřejné zakázky a v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.

Jak je zřejmé z výše uvedených podmínek, které nejsou zcela jednoznačné (tj. nestanoví jednoznačnou hranici pro užití tohoto řízení), otázka možnosti užití jednacího řízení bez uveřejnění na vícepráce je a byla skutečně aplikačním problémem. V praktické rovině tak zadavatel v konkrétních případech velice problematicky určuje, zda skutečně došlo k naplnění všech zákonných podmínek pro možné užití této zjednodušené formy zadání veřejné zakázky.

V minulosti bylo bezpečné užití jednacího řízení bez uveřejnění v kontextu rozhodovací praxe ÚOHS a příslušných soudů zúženo pouze na několik ojedinělých případů, kdy zadavatel reálně neměl možnost při přípravě původních zadávacích podmínek (projektové dokumentace) zjistit skutečnosti ovlivňující rozsah plnění veřejné zakázky (např. rekonstrukce historických objektů, kde až na základě stavby dojde k odhalení skutečného stavu nemovitosti a k odhalení dalších nutných prací s dokončením veřejné zakázky spojených).

Poté, co nabyla účinnosti poslední technická novela zákona o veřejných zakázkách[2], byl alespoň dle úmyslu zákonodárce okruh víceprací odůvodnitelných z hlediska jednacího řízení rozšířen zavedením nového již výše zmíněného slovního spojení „potřeba vzniklá v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“[3]. Z důvodové zprávy následně vyplývá, že zákonodárce tímto krokem směřoval k upřesnění podmínek užití jednacího řízení bez uveřejnění a zároveň zde přímo zmiňuje, že nová formulace dopadá též na případy nutných dodatečných víceprací v rámci stavebních zakázek, kdy dojde k chybnému zpracování projektové dokumentace ze strany externího odborníka.

K tvrzenému je však zjevně také třeba přistupovat s určitou mírou opatrnosti a podmínky užití vždy v každém jednotlivém případě řešit vzhledem k subjektivním aspektům každého zadavatele.  Termín náležité péče totiž nelze pro všechny subjekty (zadavatele) vykládat jednotně, přičemž vše je možné demonstrovat na porovnání náležité péče malé obce, která má 500 obyvatel, kde veškeré činnosti, vykonává volený starosta s místostarostou, a náležité péče velkého statutárního města, které disponuje rozsáhlým úředním aparátem a odbory zabývajícími se jak veřejnými zakázkami, tak otázkami investic, plánováním a projekční činnosti. I nyní je tedy třeba určité míry přiměřenosti a subjektivního chápání daných konkrétních situací.

S nejasným výkladem užití jednacího řízení bez uveřejnění souvisí také jedna z mnoha překážek v řádném čerpání finančních prostředků z dotačních titulů. Obdobně jako pro zadavatele čerpajícího příslušnou dotaci je totiž užitá terminologie zákona stěží neuchopitelná také pro jednotlivé poskytovatele a pro kontrolní orgány. Proto tendence těchto subjektů směřovaly k praktickému vyloučení užití jednacího řízení bez uveřejnění u víceprací financovaných z dotačních veřejných zakázek, a to v důsledku obav z možného porušení transparentnosti při nakládání s veřejnými prostředky. Zadavatelé tedy, aby se vyhnuly případnému sporu s kontrolními orgány a uložení následných sankcí, zvolily postup takový, že rozsah dodatečných víceprací v rámci projektu dobrovolně zařadily do neuznatelných nákladů a zafinancovaly je z vlastních zdrojů. Tím zcela dobrovolně raději nevyčerpaly plnou částku přidělené dotace, než by riskovaly případné odvody a korekce.

Vícepráce dle připravovaného nového zákona o zadávání veřejných zakázek

S připravovanou novou právní úpravou dochází k poměrně zásadní změně chápání víceprací, která spočívá v tom, že na vícepráce již nebude nahlíženo jako na samostatnou veřejnou zakázku, která by musela být zadána na základě zadávacího řízení, ale jako na nepodstatnou změnu smlouvy, jež bude v určitém rozsahu obecně připuštěna. Nutná potřeba víceprací tak již nebude řešena zadáním v jednacím řízení bez uveřejnění, ale možností uzavření pouhého dodatku k uzavřené smlouvě.

Vycházejíc z vládního návrhu připravovaného zákona lze uzavřít, že jednací řízení bez uveřejnění tak bude nově užíváno ve vztahu k nutnosti zadání souvisejících služeb a stavebních prací pouze v případech, kdy byla v dokumentaci původního zadávacího řízení vyhrazena možnost zadání nových souvisejících stavebních prací nebo služeb, a to za předpokladu, že:

  • nové stavební práce a služby budou zadány témuž dodavateli,
  • předpokládaná hodnota nových stavebních prací a služeb bude zahrnuta do předpokládané hodnoty původní veřejné zakázky,
  • jednací řízení bez uveřejnění bude zahájeno do 3 let ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku a
  • cena nových služeb nebo stavebních prací nepřesáhne o více než 30% jejich předpokládanou hodnotu ani nepřesáhne 30% ceny původní veřejné zakázky.    
V zásadě tedy bude jednací řízení bez uveřejnění užíváno ve vztahu k právní úpravě spojené s dnešním opčním právem a opční právo bude ze zákona úplně vypuštěno s tím, že půjde pouze o smluvní podmínku bez návaznosti na úpravu veřejných zakázek.

Jak již bylo uvedeno výše, standardní vícepráce spojené s potřebou zadavatele vzniklou až samotnou realizací veřejné zakázky budou nově řešeny nikoliv jednacím řízením bez uveřejnění, ale prostou změnou uzavřené smlouvy. Nový zákon totiž poskytuje přímo výčet konkrétních případů, které nebudou považovány za podstatnou změnu smlouvy, případně za podstatnou změnu zadávacích podmínek.

Obecně tedy bude u všech veřejných zakázek platit, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je:

  • nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a
  • nižší než 10% původní hodnoty závazku, nebo 15% původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.
Zároveň bude nový zákon upravovat speciální případy, kdy bude povolená shora uvedená hodnota nových víceprací navýšena až na 30%, původní hodnoty zakázky, a to v případech, kdy nebude možná změna dodavatele z ekonomických anebo technických důvodů a kdy potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, přičemž dodatečné stavební práce, dodatečné služby nebo dodatečné dodávky vyplývající z této změny budou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb či dodávek.

Změna přístupu k vícepracím obsažená v připravované nové právní úpravě tak rozvolňuje stávající pravidla, což by mělo vést k hospodárnějším procesním postupům v rámci realizace jednotlivých veřejných zakázek. Připravovaná změna v dotčené věci se tak jeví spíše jako přínos, který by měl zjednodušit pozici zadavatele ve vztahu k jeho současné absolutní odpovědnosti za úplnost zadávacích podmínek, a to četně jeho odpovědnosti za připravený projekt.  Zadavatel tak bude moci nově využít nepodstatných změn smlouvy, aby eliminoval případná pochybení při přípravě celého zadání a veřejnou zakázku jako celek dotáhl do úspěšného konce.

   
Mgr. Zdeněk Borkovec


Advokátní kancelář JELÍNEK & Partneři s.r.o.

Pardubice - Dražkovice 181
533 33  Pardubice

Velké náměstí 1
500 03  Hradec Králové

Tel.:    +420 466 310 691
Fax:    +420 466 310 691
gsm:    +420 724 794 986
e-mail:    advokati@advokatijelinek.cz   


---------------------------------------------------------
[1] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES a Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí.
[2] zákon č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
[3] Před účinností zmiňované novely zákona o veřejných zakázkách se jednalo o „potřebu zadavatele vzniklou v důsledku objektivně nepředvídaných okolností“


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz