23. 9. 2016
ID: 103178upozornění pro uživatele
Zaměstnanec zadavatele na straně uchazeče o veřejnou zakázku porušuje pracovní kázeň
Účast zaměstnance zadavatele veřejné zakázky v realizačním týmu uchazeče o veřejnou zakázku je důvodem pro pochybnosti o transparentnosti veřejné zakázky; takové počínání představuje závažné porušení povinností vyplývajících z pracovního poměru zaměstnancem a je důvodem k rozvázání pracovního poměru ze strany zaměstnavatele.
Zaměstnanec dostal od zaměstnavatele výpověď z pracovního poměru podle ust. § 52 písm. g) zákoníku práce pro závažné porušení povinností vyplývajících z právních předpisů, které se vztahují k jím vykonávané práci. Při otevírání nabídek na veřejnou zakázku zadávanou zaměstnavatelem zjistil tento zaměstnavatel, že osoba onoho zaměstnance je uvedena v seznamu členů realizačního týmu uchazeče o veřejnou zakázku s tím, že bude podle smlouvy o smlouvě budoucí zajišťovat pro uchazeče určité práce. Přitom se zaměstnanec v rámci své práce pro zaměstnavatele aktivně podílel na přípravě podkladů, které se staly obsahem zadávací dokumentace pro předmětnou veřejnou zakázku. Tímto jednáním podle názoru zaměstnavatele zaměstnanec neoprávněně hodlá využít a částečně již využil zkušenosti, data a informace získané v rámci výkonu práce u zaměstnavatele a to v celém průběhu zaměstnání, poškozuje „pověst a dobré jméno zaměstnavatele a porušuje požadavek loajality vůči zaměstnavateli a povinnosti zaměstnance stanovené pracovním řádem a etickým kodexem zaměstnavatele“.
Zaměstnanec se podanou žalobou domáhal u soudu, aby bylo určeno, že výpověď je neplatná. Soud prvního stupně žalobě vyhověl. Soud dospěl k názoru, že pod u zaměstnavatele vykonávaný druh práce nelze podřadit práci, kterou by zaměstnanec vykonal v rámci plnění veřejné zakázky. Vzhledem k tomu nejednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, protože nebyl v kolizi s prací vykonávanou dle sjednaného druhu práce. Žalobce sice porušil svým jednáním etický kodex žalovaného zaměstnavatele, když mu neoznámil svoji činnost, která byla způsobilá vyvolat podezření z konfliktu zájmů, nicméně toto porušení etického kodexu lze považovat pouze za méně závažné. Veškeré závažné důsledky, které v souvislosti s účastí žalobce jako subdodavatele uchazeče o veřejnou zakázku vznikly, vznikly jednáním samotného žalovaného, když vyřadil uchazeče ze zadávacího řízení. Ani Úřad pro ochranu hospodářské soutěže neshledal subdodávku žalobce za důvod pro vyloučení uchazeče ze zakázky, a proto nelze tyto důsledky zásahu žalovaného klást žalobci k tíži.
Znepokojení zaměstnavatele vysoce rizikovým chováním zaměstnance bylo na místě
K odvolání zaměstnavatele odvolací soud změnil rozsudek soudu prvního stupně tak, že žalobu na určení neplatnosti výpovědi zamítl. Vyslovil souhlas s tím, že v případě, bylo-li ze smlouvy o smlouvě budoucí uzavřené mezi žalobcem a uchazečem zjištěno, že k takovéto činnosti mohlo dojít teprve po případné výhře uchazeče ve výběrovém řízení, ke které ještě v době podání výpovědi reálně nedošlo, nebyl zákaz výkonu výdělečné činnosti zaměstnance, která je shodná s předmětem činnosti jeho zaměstnavatele, u něhož jsou zaměstnáni, bez předchozího písemného souhlasu zaměstnavatele podle ust. § 304 odst. 1 zákoníku práce, porušen. V ostatním už ale odvolací soud s nižším soudem nesouhlasil. Soud prvního stupně nevzal dostatečně v úvahu, že žalobce byl zaměstnancem správního úřadu [§ 303 odst. 1 písm. a) zákoníku práce] a jako takový vzhledem k ust. § 303 odst. 2 písm. d) zákoníku práce byl povinen ve zvýšené míře zdržet se jednání, které by mohlo vést ke střetu veřejného zájmu se zájmy osobními, zejména nezneužívat informací nabytých v souvislosti s výkonem zaměstnání ve prospěch vlastní, nebo někoho jiného. Právě s ohledem na vyloučení možného střetu veřejného zájmu s osobními zájmy zaměstnanců vydal žalovaný etický kodex, ve kterém přesně popsal, jak v případě možného střetu zájmů postupovat. Lze chápat znepokojení státní instituce podléhající veřejné kontrole i vnitřním kontrolním mechanismům, která se až při otevření nabídky podle zákona o veřejných zakázkách dozví, že součástí realizačního týmu uchazeče je její stávající zaměstnanec. Odvolací soud považuje jednání žalobce za vysoce rizikové pro jakéhokoli zaměstnavatele ve státní správě, a to bez ohledu na to, zda předmět činnosti, který byl zaměstnancem realizačnímu týmu přislíben, se shodoval s jeho činností pro zaměstnavatele či nikoli. Přitom transparentnost veřejných zakázek, rovné zacházení s účastníky a zákaz diskriminace jsou základními principy zákona o veřejných zakázkách, a pro ostatní uchazeče i veřejnost je již pouhá účast jakéhokoli zaměstnance zadavatele v realizačním týmu uchazeče důvodem pro pochybnosti o transparentnosti veřejné zakázky. Závažnost jednání žalobce jako zaměstnance žalovaného je umocněna ještě tím, že byl na počátku ideje a zadání zakázky, podílel se na její specifikaci. Žalovaný tedy musel pro dodržení transparentnosti výběrového řízení přistoupit buď k vyloučení uchazeče, v jehož realizačním týmu se jeho zaměstnanec nacházel, anebo v rozporu se zásadou transparentnosti nečinit ničeho s vědomím, že ostatní uchazeči mohou vznést k transparentnosti výběrového řízení z tohoto důvodu námitky. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, které ve vztahu mezi žalovaným a soutěžitelem rozhodlo, že soutěžitel byl vyloučen neoprávněně, není pro posouzení míry intenzity porušení povinnosti žalobce pro soud závazné, neboť tento orgán nehodnotil porušení pracovněprávních povinností žalobce. Za těchto okolností žalobce porušil jednak ust. § 301 písm. d) zákoníku práce, neboť jednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, a jednak ust. § 303 odst. 2 písm. d) zákoníku práce upravující zvýšenou povinnost zaměstnance správního úřadu, zdržet se jednání, které mohlo vést ke střetu veřejného zájmu se zájmy osobními.
Větší omezení pro zaměstnance státní správy
Proti rozsudku odvolacího soudu podal žalobce dovolání, které Nejvyšší soud ČR svým rozsudkem spis. zn. 21 Cdo 711/2015, ze dne 22. 6. 2016, zamítl. V odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že je mimo pochybnost, že zaměstnanci ve správních úřadech (kromě dalších uvedených v ust. § 303 odst. 1 zákoníku práce) mohou podnikat jen s předchozím písemným souhlasem zaměstnavatele, u něhož jsou zaměstnáni, přičemž toto omezení se nevztahuje na činnost vědeckou, pedagogickou, publicistickou, literární nebo uměleckou a na správu vlastního majetku (srov. ust. § 303 odst. 4, 5 zákoníku práce). Ostatní zaměstnanci (neuvedení v ust. § 303 odst. 1 zákoníku práce) mohou vedle svého zaměstnání vykonávaného v pracovněprávním vztahu vykonávat výdělečnou činnost, která je shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele, u něhož jsou zaměstnáni, jen s jeho předchozím písemným souhlasem; toto omezení se nevztahuje na výkon vědecké, pedagogické, publicistické, literární a umělecké činnosti (srov. ust. § 304 odst. 1, 3 zákoníku práce). Rozdíl mezi ust. § 303 odst. 4 a ust. § 304 odst. 1 zákoníku práce spočívá v tom, že ust. § 303 odst. 4 omezuje podnikatelskou činnost bez ohledu na vazbu s předmětem činnosti zaměstnavatele, zatímco ust. § 304 omezuje nejen podnikatelskou, ale jakoukoli další výdělečnou činnost, ale jen jestliže by byla shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele. Přitom je třeba mít na zřeteli, že výdělečnou činností je každá právem dovolená činnost, která je vykonávána za účelem získání majetkového prospěchu. Přitom není podstatné, zda nakonec k dosažení takového majetkového prospěchu (zisku) skutečně dojde či nikoliv; podstatné je, že se jedná o činnost, která je s dosažením majetkového prospěchu obvykle spojena. Za výdělečnou činnost je třeba například považovat jakýkoli pracovněprávní vztah (a to včetně dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr), podnikání na základě živnostenského oprávnění nebo podnikání na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů či činnost ve prospěch obchodní společnosti, jíž je zaměstnanec společníkem, anebo členství ve statutárních či kontrolních orgánech právnických osob provozujících podnikatelskou činnost.
Příprava na výdělečnou činnost nevadí
Za výdělečnou činnost v uvedeném smyslu však nelze považovat účast zaměstnance v projektu jiného subjektu odlišného od jeho zaměstnavatele, na jehož základě by až v budoucnosti (podle výsledků veřejné soutěže) vykonával činnost shodnou s předmětem činnosti svého zaměstnavatele. Samotné uzavření smlouvy o smlouvě budoucí – jak nižší soudy správně uvádějí - ještě nelze považovat za výdělečnou činnost jako takovou, přestože by v budoucnu na základě smlouvy o smlouvě budoucí mohla být uzavřena smlouva, podle které by byla případná výdělečná činnost teprve vykonávána.
Účast na straně uchazeče je porušením zákazu konkurence
Nejvyšší soud ČR přisvědčil odvolacímu soudu, který dovodil, že žalobce, který jako zaměstnanec žalovaného „byl na počátku ideje realizace zakázky a tedy „nebyl zcela odtržen od problematiky, která byla obsahem výběrového řízení“, jednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, jestliže se stal členem realizačního týmu uchazeče výběrového řízení pořádaného žalovaným, aniž se o své překvapivé účasti v jednom z konkurujících si uchazečských týmů předem zmínil. Odvolací soud v rámci výčtu skutečností, k nimž při posuzování intenzity porušení povinností žalobce přihlížel, důvodně akcentoval, že „již pouhá účast jakéhokoli zaměstnance zadavatele v realizačním týmu uchazeče je důvodem pro pochybnosti o transparentnosti veřejné zakázky“, a že takové počínání představuje závažné porušení povinností vyplývajících z pracovního poměru."
Adolf Maulwurf
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Zaměstnanec se podanou žalobou domáhal u soudu, aby bylo určeno, že výpověď je neplatná. Soud prvního stupně žalobě vyhověl. Soud dospěl k názoru, že pod u zaměstnavatele vykonávaný druh práce nelze podřadit práci, kterou by zaměstnanec vykonal v rámci plnění veřejné zakázky. Vzhledem k tomu nejednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, protože nebyl v kolizi s prací vykonávanou dle sjednaného druhu práce. Žalobce sice porušil svým jednáním etický kodex žalovaného zaměstnavatele, když mu neoznámil svoji činnost, která byla způsobilá vyvolat podezření z konfliktu zájmů, nicméně toto porušení etického kodexu lze považovat pouze za méně závažné. Veškeré závažné důsledky, které v souvislosti s účastí žalobce jako subdodavatele uchazeče o veřejnou zakázku vznikly, vznikly jednáním samotného žalovaného, když vyřadil uchazeče ze zadávacího řízení. Ani Úřad pro ochranu hospodářské soutěže neshledal subdodávku žalobce za důvod pro vyloučení uchazeče ze zakázky, a proto nelze tyto důsledky zásahu žalovaného klást žalobci k tíži.
Znepokojení zaměstnavatele vysoce rizikovým chováním zaměstnance bylo na místě
K odvolání zaměstnavatele odvolací soud změnil rozsudek soudu prvního stupně tak, že žalobu na určení neplatnosti výpovědi zamítl. Vyslovil souhlas s tím, že v případě, bylo-li ze smlouvy o smlouvě budoucí uzavřené mezi žalobcem a uchazečem zjištěno, že k takovéto činnosti mohlo dojít teprve po případné výhře uchazeče ve výběrovém řízení, ke které ještě v době podání výpovědi reálně nedošlo, nebyl zákaz výkonu výdělečné činnosti zaměstnance, která je shodná s předmětem činnosti jeho zaměstnavatele, u něhož jsou zaměstnáni, bez předchozího písemného souhlasu zaměstnavatele podle ust. § 304 odst. 1 zákoníku práce, porušen. V ostatním už ale odvolací soud s nižším soudem nesouhlasil. Soud prvního stupně nevzal dostatečně v úvahu, že žalobce byl zaměstnancem správního úřadu [§ 303 odst. 1 písm. a) zákoníku práce] a jako takový vzhledem k ust. § 303 odst. 2 písm. d) zákoníku práce byl povinen ve zvýšené míře zdržet se jednání, které by mohlo vést ke střetu veřejného zájmu se zájmy osobními, zejména nezneužívat informací nabytých v souvislosti s výkonem zaměstnání ve prospěch vlastní, nebo někoho jiného. Právě s ohledem na vyloučení možného střetu veřejného zájmu s osobními zájmy zaměstnanců vydal žalovaný etický kodex, ve kterém přesně popsal, jak v případě možného střetu zájmů postupovat. Lze chápat znepokojení státní instituce podléhající veřejné kontrole i vnitřním kontrolním mechanismům, která se až při otevření nabídky podle zákona o veřejných zakázkách dozví, že součástí realizačního týmu uchazeče je její stávající zaměstnanec. Odvolací soud považuje jednání žalobce za vysoce rizikové pro jakéhokoli zaměstnavatele ve státní správě, a to bez ohledu na to, zda předmět činnosti, který byl zaměstnancem realizačnímu týmu přislíben, se shodoval s jeho činností pro zaměstnavatele či nikoli. Přitom transparentnost veřejných zakázek, rovné zacházení s účastníky a zákaz diskriminace jsou základními principy zákona o veřejných zakázkách, a pro ostatní uchazeče i veřejnost je již pouhá účast jakéhokoli zaměstnance zadavatele v realizačním týmu uchazeče důvodem pro pochybnosti o transparentnosti veřejné zakázky. Závažnost jednání žalobce jako zaměstnance žalovaného je umocněna ještě tím, že byl na počátku ideje a zadání zakázky, podílel se na její specifikaci. Žalovaný tedy musel pro dodržení transparentnosti výběrového řízení přistoupit buď k vyloučení uchazeče, v jehož realizačním týmu se jeho zaměstnanec nacházel, anebo v rozporu se zásadou transparentnosti nečinit ničeho s vědomím, že ostatní uchazeči mohou vznést k transparentnosti výběrového řízení z tohoto důvodu námitky. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, které ve vztahu mezi žalovaným a soutěžitelem rozhodlo, že soutěžitel byl vyloučen neoprávněně, není pro posouzení míry intenzity porušení povinnosti žalobce pro soud závazné, neboť tento orgán nehodnotil porušení pracovněprávních povinností žalobce. Za těchto okolností žalobce porušil jednak ust. § 301 písm. d) zákoníku práce, neboť jednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, a jednak ust. § 303 odst. 2 písm. d) zákoníku práce upravující zvýšenou povinnost zaměstnance správního úřadu, zdržet se jednání, které mohlo vést ke střetu veřejného zájmu se zájmy osobními.
Proti rozsudku odvolacího soudu podal žalobce dovolání, které Nejvyšší soud ČR svým rozsudkem spis. zn. 21 Cdo 711/2015, ze dne 22. 6. 2016, zamítl. V odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že je mimo pochybnost, že zaměstnanci ve správních úřadech (kromě dalších uvedených v ust. § 303 odst. 1 zákoníku práce) mohou podnikat jen s předchozím písemným souhlasem zaměstnavatele, u něhož jsou zaměstnáni, přičemž toto omezení se nevztahuje na činnost vědeckou, pedagogickou, publicistickou, literární nebo uměleckou a na správu vlastního majetku (srov. ust. § 303 odst. 4, 5 zákoníku práce). Ostatní zaměstnanci (neuvedení v ust. § 303 odst. 1 zákoníku práce) mohou vedle svého zaměstnání vykonávaného v pracovněprávním vztahu vykonávat výdělečnou činnost, která je shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele, u něhož jsou zaměstnáni, jen s jeho předchozím písemným souhlasem; toto omezení se nevztahuje na výkon vědecké, pedagogické, publicistické, literární a umělecké činnosti (srov. ust. § 304 odst. 1, 3 zákoníku práce). Rozdíl mezi ust. § 303 odst. 4 a ust. § 304 odst. 1 zákoníku práce spočívá v tom, že ust. § 303 odst. 4 omezuje podnikatelskou činnost bez ohledu na vazbu s předmětem činnosti zaměstnavatele, zatímco ust. § 304 omezuje nejen podnikatelskou, ale jakoukoli další výdělečnou činnost, ale jen jestliže by byla shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele. Přitom je třeba mít na zřeteli, že výdělečnou činností je každá právem dovolená činnost, která je vykonávána za účelem získání majetkového prospěchu. Přitom není podstatné, zda nakonec k dosažení takového majetkového prospěchu (zisku) skutečně dojde či nikoliv; podstatné je, že se jedná o činnost, která je s dosažením majetkového prospěchu obvykle spojena. Za výdělečnou činnost je třeba například považovat jakýkoli pracovněprávní vztah (a to včetně dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr), podnikání na základě živnostenského oprávnění nebo podnikání na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů či činnost ve prospěch obchodní společnosti, jíž je zaměstnanec společníkem, anebo členství ve statutárních či kontrolních orgánech právnických osob provozujících podnikatelskou činnost.
Reklama
Za výdělečnou činnost v uvedeném smyslu však nelze považovat účast zaměstnance v projektu jiného subjektu odlišného od jeho zaměstnavatele, na jehož základě by až v budoucnosti (podle výsledků veřejné soutěže) vykonával činnost shodnou s předmětem činnosti svého zaměstnavatele. Samotné uzavření smlouvy o smlouvě budoucí – jak nižší soudy správně uvádějí - ještě nelze považovat za výdělečnou činnost jako takovou, přestože by v budoucnu na základě smlouvy o smlouvě budoucí mohla být uzavřena smlouva, podle které by byla případná výdělečná činnost teprve vykonávána.
Účast na straně uchazeče je porušením zákazu konkurence
Nejvyšší soud ČR přisvědčil odvolacímu soudu, který dovodil, že žalobce, který jako zaměstnanec žalovaného „byl na počátku ideje realizace zakázky a tedy „nebyl zcela odtržen od problematiky, která byla obsahem výběrového řízení“, jednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, jestliže se stal členem realizačního týmu uchazeče výběrového řízení pořádaného žalovaným, aniž se o své překvapivé účasti v jednom z konkurujících si uchazečských týmů předem zmínil. Odvolací soud v rámci výčtu skutečností, k nimž při posuzování intenzity porušení povinností žalobce přihlížel, důvodně akcentoval, že „již pouhá účast jakéhokoli zaměstnance zadavatele v realizačním týmu uchazeče je důvodem pro pochybnosti o transparentnosti veřejné zakázky“, a že takové počínání představuje závažné porušení povinností vyplývajících z pracovního poměru."
Adolf Maulwurf
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
