Změna v novém zákoně o zadávání veřejných zakázek – Správní delikty zadavatelů v oblasti veřejných zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie

V dnešním článku bychom chtěli upozornit na jednu – na pohled drobnou – novinku v připravovaném zákoně o zadávání veřejných zakázek (dále jen „NZVZ“)[1], která by však mohla přinést významné změny.

Jaká je situace dnes? Aktuálně účinný zákon 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů („ZVZ“), v Dílu 3 ZVZ Správní delikty nerozlišuje, zda k jednání, které je znakem správního deliktu došlo u veřejné zakázky hrazené z prostředků Evropské unie. ÚOHS tak při řízení o správních deliktech v současnosti (ani v minulosti) nerozlišuje, z jakých zdrojů je veřejná zakázka financována.

Navrhované znění NZVZ obsahuje v § 264 odst. 2[2] oproti všem předchozím právním úpravám ZVZ zásadní změnu, když stanoví: „O správní delikt podle odstavce 1 nebo § 265 se se nejedná, jestliže k jednání, které je znakem správního deliktu podle odstavce 1 nebo § 265, došlo u veřejné zakázky hrazené, byť i jen z části, z prostředků Evropské unie.“

V důvodové zprávě k NZVZ dostupné zde je k § 264 odst. 2 NZVZ uvedeno: „Na rozdíl od současné úpravy se za správní delikt nepovažuje porušení tohoto zákona v případě veřejné zakázky hrazené, i jen z části, z prostředků Evropské unie. Důvodem pro tuto úpravu je skutečnost, že nedodržení pravidel pro zadání těchto zakázek je postihováno formou krácení dotace, které představuje pro zadavatele výraznější postih, než uložení pokuty. Ukládání pokut je pak de facto dvojím trestáním a vede k prodlužování řešení případů a nadměrné administrativě. V případě, že Úřad obdrží podnět k zahájení správního řízení z moci úřední ve věci spáchání správního deliktu při zadávání zakázky hrazené, i jen z části, z prostředků Evropské unie, omezí se na zjištění, zda se skutečně jedná o takovou zakázku, a v případě zjištění, že ano, nebude správní řízení zahajováno (je vyloučeno, aby byl namítaným jednáním spáchán správní delikt).“

V dokumentu „Vypořádání připomínek“ dostupném zde je obsažena připomínka č. 3324, kde je navrhováno: „Požadujeme vypustit § 250 odst. 2 – vyjmutí projektů financovaných z Evropské unie z přezkumu ÚOHS. Přezkum všech veřejných zakázek a dohled nad veřejnou soutěží by měl probíhat ve vztahu ke všem veřejným prostředkům stejně a měl by být konzistentně zajištěn stejnou institucí. Rozlišení evropských fondů od národních fondů a i od jakýchkoliv jiných veřejných prostředků, které tím vzniká, je nesystémové.“

K tomu se v rámci vypořádání připomínek vyslovilo Ministerstvo pro místní rozvoj, které uvedlo, že tuto připomínku neakceptuje, neboť „nadále považuje navrženou úpravu za prostředek ke snížení zátěže Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a zároveň z důvodu odstranění fakticky dvojího trestání…“. Ministerstvo pro místní rozvoj navíc uvedlo, že při jednáních navrhlo variantu sjednocení pravidel u národních a evropských dotací tak, že by i veřejné zakázky financované z národních dotací byly z úpravy správních deliktů podle ZVZ vypuštěny.

Pokud jde tedy o úpravu správních deliktů, z níž jsou nově vyjmuty zakázky financované ze zdrojů Evropské unie, jedná se o zcela zásadní změnu, která – pokud bude NZVZ v této podobě schválen – bude mít za následek, že řada jednání zadavatelů, jež jsou u veřejných zakázek hrazeny z jiných zdrojů nežádoucími a jež jsou proto zahrnuta do skutkových podstat jednotlivých správních deliktů, bude v případě veřejných zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie nepostižitelná.

Zde se však nabízí otázka, zda je skutečně žádoucí vynětí části veřejných zakázek z působnosti ÚOHS šťastným řešením důvodů, jež předestírají tvůrci NZVZ (snížení zátěže ÚOHS, odstranění fakticky dvojího trestání), a zda by nebylo vhodnější oba uvedené problémy odstranit jiným vhodnějším způsobem. Dle našeho názoru není z pohledu právního státu ideální, aby se případné nedostatečné kapacitní možnosti kontrolního orgánu (zde ÚOHS) či hrozba souběhu uložení pokuty a korekce poskytnuté (přislíbené) dotace řešila zákazem možnosti potrestat společensky nežádoucí jednání, které je navíc v jiných věcně shodných případech posuzováno jako správní delikt. Pokud bychom tvůrci NZVZ zvolený postup dovedli do extrému, položme si otázku, zda by nebylo vhodné zrevidovat i zákon o přestupcích či dokonce trestní zákoník a dekriminalizovat část jednání, jež naplňují znaky přestupků či trestných činů, z důvodu přetížení soudů či z důvodu, že u nich zpravidla dochází jak k uložení sankce správní orgánem či soudem pachateli a zároveň k uložení náhrady vzniklé škody (tedy de facto taktéž k „dvojímu trestání“[3] pachatelů)?

Navíc nelze dle našeho názoru odhlédnout od dalších dopadů, které by odstranění existence správních deliktů v oblasti zadávání veřejných zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie mělo. Jedná se zejména o pravidlo zaručené Listinou základních práv a svobod, které stanoví, že právní jednání pachatelů se nutno posuzovat podle právní úpravy, která je pro pachatele příznivější[4]. Uvedené pravidlo by – v případě přijetí aktuálně navrženého NZVZ – způsobilo, že u řady zadavatelů, jejichž postup při zadávání veřejných zakázek hrazených ze zdrojů Evropské unie by byl předmětem správního řízení před ÚOHS v okamžiku nabytí účinnosti NZVZ, by ÚOHS nemohl – s odkazem na uvedené pravidlo – konstatovat spáchání správního deliktu, ani uložit zadavateli pokutu, a to ani v případě veřejných zakázek zadávaných nikoliv podle NZVZ, nýbrž i podle stávajícího ZVZ.

Nezbývá tedy než počkat, zda v dalším průběhu přípravy NZVZ zvolí jeho tvůrci vhodnější model trestání zadavatelů za porušení ZVZ v případě veřejných zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie než úplnou rezignaci. Případně, zda se spolu s NZVZ objeví i jiný rovnocenný (zejména pro procesní stránce) způsob, jakým bude možno protizákonné jednání při zadávání veřejných zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie postihnout a sankcionovat.

Ing. Eva Marečková,
analytik veřejných zakázek

Mgr. Jan Hlavsa,
analytik veřejných zakázek

Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Návrhem NZVZ by se Poslanecká sněmovna měla zabývat na podzim tohoto roku (plánovaná je prozatím účinnost NZVZ od 1. 1. 2016). NZVZ je připravován Ministerstvem pro místní rozvoj v souvislosti s transpozicemi nových směrnic o zadávání veřejných zakázek a koncesí.
[2] Znění NZVZ v úpravách ke dni 17. 7. 2015 je dostupné zde (v předchozím návrhu NZVZ byla tato úprava obsažena v § 250 odst. 2 NZVZ)
[3] Zde spatřujeme analogii s „dvojím trestáním“ zadavatele, jímž argumentují tvůrci NZVZ, neboť i v případě pachatelů přestupků či trestných činů může být náhrada vzniklé škody mnohem citelnější než vlastní sankce za spáchání přestupku nebo trestného činu.
[4] Jedná se o pravidlo stanovené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, podle kterého platí, že: „Trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější“.

Ing. Eva Marečková, Mgr. Jan Hlavsa ( Hirst )

25. 9. 2015