Blíží se soumrak alternativních fondů dle § 15 ZIFIS?
Dne 25. května 2023 Ministerstvo financí rozeslalo do připomínkové řízení novelu zákona č. 240/2013 Sb. o investičních společnostech a investičních fondech (ZISIF). Návrh zákona, kterým se mění zákon č. 240/2013 Sb., o investičních společnostech a investičních fondech, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony se snaží reagovat na nedostatky současné právní úpravy identifikované při přípravě koncepce ve vztahu k fondovému financování. Navrhovaná účinnost novely je stanovena na 1. 7. 2024.
Dle názoru Ministerstva financí jako předkladatele návrhu zákona a rovněž tak dle názoru ČNB byly identifikovány nedostatky v oblasti právnických osob podle § 15 zákona ZISIF, které v zásadě nepodléhají regulaci ZISIF ani dohledu ČNB. Ačkoliv je nabízení veřejnosti investovat do těchto subjektů neboli tzv. nelicencovaných správců zakázáno, jsou indikace z trhu i dohledu, že opak je pravdou. Tito nelicencovaní správci obhospodařují majetek investovaný veřejností, kdy se investoři domnívají, že investují do regulovaných subjektů, a dochází tak k jejich zmatení, kdy si neuvědomují, že se jedná o vysoce rizikové investice. Smyslem novely je tedy omezit investice (nejen) veřejnosti do tzv. nelicencovaných správců.
Za zmínku jistě stojí návrh vznesený v rámci meziresortního připomínkového řízení Kanceláří finančního arbitra. Kancelář finanční arbitra se vyjádřila, že se na finančního arbitra obracejí jak s dotazy, tak s návrhy na zahájení řízení ročně desítky spotřebitelů, kteří prostřednictvím subjektů nabízejících správu majetku srovnatelnou s obhospodařováním ve smyslu § 15 ZISIF investovali své peníze a o tyto finanční prostředky z části nebo zcela přišli. Finanční arbitr konstatoval, že není v současné době příslušný řešit spory mezi spotřebitelem a osobou poskytující správu majetku srovnatelnou s obhospodařováním, protože podle § 1 odst. 1 písm. d) zákona č. 229/2002 Sb., o finančním arbitrovi, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoFA“), je pouze příslušný řešit spory z kolektivního investování. Správa srovnatelná s obhospodařováním stejně jako správa majetku prostřednictvím fondu kvalifikovaných investorů nejsou označené v § 92 ZISIF jako fondy kolektivního investování. Stejně tak není finanční arbitr příslušný řešit spory s investičním zprostředkovatelem podle § 1 odst. 1 písm. h) ZoFA, který investici do správy majetku srovnatelné s obhospodařováním zprostředkoval. Z těchto důvodů Kancelář finančního arbitra navrhla, aby byl § 15 ZIFIS zcela zrušen. To však nebylo Ministerstvem financí akceptováno. Autor článku se domnívá, že zrušení institutu správy majetku srovnatelné s obhospodařováním jako takového by bylo v rozporu se Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2011/61/EU ze dne 8. června 2011 o správcích alternativních investičních fondů a o změně směrnic 2003/41/ES a 2009/65/ES a nařízení (ES) č. 1060/2009 a (EU) č. 1095/2010, v platném znění (AIFMD).
Novela přináší nové odstavce 3 až 8 § 15 ZIFIS
K odstavci 3: Nově se bude požadovat, aby se nelicencovaný správce označil v názvu, jako „osoba rizikového kapitálu“. Zákon předepisuje přesné označení, které má být součástí firmy podlimitního správce. Zákon nově zakazuje použití pojmu „fond“ nebo jeho překladů či slov od tohoto slova odvozených, jelikož je toto označení zavádějící pro investory, kteří se mohou domnívat, že se jedná o regulovaný subjekt. Subjekty podle § 15 budou muset v přechodném období 2 let přizpůsobit svou obchodní firmu těmto požadavkům.
K odstavci 4: Zavádí se informační povinnost vůči investorům tak, aby investor věděl o rizikovosti investice, do čeho bude subjekt investovat a jaký je investiční horizont. Informační povinnost je více strukturována a je vyžadováno poskytnutí i varování, že se jedná o rizikovou investici, o kterou může investor přijít. Investor by měl být také informován o poplatcích, které si subjekt bude účtovat. Investor by také měl obdržet informaci, že investice není nijak garantována, že tedy o ni může plně přijít. V neposledním řadě se zavádí povinnost informovat investora o skutečnosti, že činnost nelicencovaného správce není dohlížena Českou národní bankou. Tyto informace by investor měl obdržet automaticky, ovšem nově se tato povinnost zanáší do zákona. Informace nemusí být pouze v listinné podobě, ale mohou být poskytnuty i na jiném informačním médiu, ovšem mělo by to být něco, co si investor může uchovat a znovu se k tomu v budoucnu vrátit.
Omezují se subjekty, které mohou volně investovat do tohoto subjektu, na osoby, jejichž investice odpovídá 125 000 EUR a to investice do tohoto konkrétního nástroje nabízeného nelicencovaným správcem. Zákon je přísnější a nestačí mu podmínka kvalifikovaného investora, neboť z aplikační praxe vyplynulo, že podmínka kvalifikovaného investora a jeho prohlášení, může být u těchto subjektů často obcházena a je velmi omezený způsob, jak kontrolovat vyplnění investičního dotazníku. Tato osoba musí také splnit podmínku investičního dotazníku, tedy musí být ověřeno, že je tato investice pro danou osobu vhodná a odpovídá jeho odborným znalostem a zkušenostem.
K odstavci 5: Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1286/2014 ze dne 26. listopadu 2014 o sdělení klíčových informací týkajících se strukturovaných retailových investičních produktů a pojistných produktů s investiční složkou zavádí povinnost a formát informací, které má retailový klient obdržet. Působnost tohoto nařízení se vztahuje i na nelicencované správce. Zákon tedy staví najisto, že nelicencovaný správce může splnit informační povinnost i dodáním tzv. sdělení klíčových informací investorovi.
K odstavci 6: Z pravidla minimální výše investice se zavádí výjimka pro rodiny a přátele, kdy může investovat až 20 osob, které nenaplňují podmínku minimálního vkladu. Pokud je tedy mezi investory byť jen jedna osoba, která neinvestuje do daného nástroje 125 000 EUR, tak se aplikuje podmínka maximálně 20 osob mezi investory. Aby nedocházelo k obcházení zákona, je vyžadováno, aby tuto skutečnost, že veřejnost je maximálně v počtu 20 osob, ověřil auditor. Právnická osoba musí toto ověření dodat do 6 měsíců od uplynutí předcházejícího účetního ČNB. Pokud chce tedy nelicencovaný správce využít výjimku z minimálního požadovaného vkladu, musí ČNB předložit ověřenou zprávu auditorem, že počet investorů nepřesahuje 20 osob. Tím bude zajištěno, že nedochází k obcházení zákona a zároveň toto nepředstavuje nadměrnou administrativní zátěž, neboť se paušálně nerozšiřuje povinnost auditora např. vůči účetní závěrce. Ověřování účetní závěrky se řídí standartními účetními předpisy.
K odstavci 7: Způsob předložení této zprávy auditora – tedy jako konkrétně elektronicky se bude podávat, stanoví Česká národní banka vyhláškou.
K odstavci 8: Dále se zavádí sankční výmaz za porušení povinností daných zákonem. ČNB tak může v případě porušení zákonných povinností vymazat nelicencovaného správce ze seznamu vedeného ČNB. Taková osoba nemůže být znovu zapsána dalších 10 let. Je ponecháno správní uvážení ČNB, tak aby byly zohledněny závažnosti porušení a případně ochota zjednat nápravu. Sankční výmaz je také jedinou sankcí, která je dána za informační povinnost a za omezení osob, které mohou investovat do tohoto typu fondu. Zavádí se sice pokuta za nedodání ověření auditora, ovšem překročení výjimky limitu 20 osob by mělo být ve výsledku trestáno výmazem, neboť primárně se nejedná o dohlížený subjekt na finančním trhu.
Závěr
Lze předpokládat, vzhledem ke skutečnosti, že napříč politickým spektrem a u dotčených mezirezortních subjektů existuje shoda ohledně nutnosti úpravy povinností alternativních fondů, že novela bude v navrhovaném znění přijata. Jak z výše uvedeného vyplývá na činnost alternativních fondů dle § 15 ZIFIS budou kladeny přísnější zákonné nároky. Smyslem novely je nepochybně investory odradit od investic do alternativních fondů. Autor shledává zpřísnění podmínek především v informační povinnosti a v povinnosti vyplňovat s investorem investiční dotazník. Dále pak novinku, kdy již nebude stačit, aby investor byl kvalifikovaným investorem, ale bude muset investovat minimálně 125 000 EUR. A v neposlední řadě skutečnost, že sice počet nekvalifikovaných investorů zůstal stejný, tedy 20, ale nově tuto skutečnost bude muset ověřovat auditor a tato zpráva musí být předkládána ČNB, což přinese další finanční náklady pro správce alternativního fondu.
Je tedy na zvážení správců alternativních fondů, zda za těchto podmínek bude nadále institut správy majetku srovnatelný s obhospodařováním pro ně přínosem.
Mgr. Marek Ambrož,
advokát
Václavské náměstí 802/56
110 00 Praha
tel.: +420 776 578 488
e-mail: pikes@pikeslegal.com
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
