Bude v zadávacím řízení možné vyloučit uchazeče, s nímž má zadavatel předchozí negativní zkušenost?

Nové zadávací směrnice regulující oblast veřejného zadávání v členských státech EU vstoupily v platnost dne 17. dubna 2014. Do dvou let od tohoto data je Česká republika povinna implementovat pravidla v nich obsažená do právní úpravy veřejného zadávání. V této souvislosti je již připravován nový zákon o veřejných zakázkách – na konci května bylo ukončeno meziresortní připomínkové řízení k jeho věcnému záměru.

Nové zadávací směrnice přinášejí řadu novinek oproti stávající právní úpravě. Jednou z oblastí, kde jsou očekávány významné změny, je oblast prokazování kvalifikace. Směrnice Evropského parlamentu a rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice 2014/24 EU“) předpokládá, že veřejní zadavatelé by měli mít možnost vyloučit v zadávacím řízení hospodářské subjekty, které se ukázaly jako nespolehlivé. Jako příklad nespolehlivosti Směrnice 2014/24/EU uvádí porušení environmentálních nebo sociálních povinností, včetně pravidel pro přístupnost osobám se zdravotním postižením nebo jiných druhů vážného profesního pochybení.

A právě možnost vyloučit nespolehlivého uchazeče pro vážné profesní pochybení je změnou, která může být pro zadavatele zajímavá. Zde je třeba uvést, že pojem „profesní pochybení“ znala již Směrnice 2004/18/ES. Nově však dochází k posunu v pojetí tohoto pojmu. Podle Směrnice 2014/24/EU je za profesní pochybení považováno porušení pravidel hospodářské soutěže nebo práv duševního vlastnictví. Text Směrnice 2014/24/EU dále upřesňuje, že vážné profesní pochybení může zpochybnit důvěryhodnost hospodářského subjektu a učinit jej nezpůsobilým pro zadání veřejné zakázky bez ohledu na to, zda by daný hospodářský subjekt byl jinak technicky a ekonomicky způsobilý k plnění zakázky. Zadavatelé by tak měli mít možnost vyloučit zájemce nebo uchazeče, jejichž plnění u dřívějších veřejných zakázek vykazovalo závažné nedostatky s ohledem na základní požadavky, například absenci dodávky nebo výkonu, významné nedostatky dodaného výrobku nebo služby, které výrobek nebo službu činí neupotřebitelným pro zamýšlený účel, nebo pochybení, jež vyvolává vážné pochybnosti ohledně spolehlivosti daného hospodářského subjektu. To jinými slovy znamená, že podle Směrnice 2014/24/EU bude moci zadavatel vyloučit takového uchazeče, který sice splní kvalifikační podmínky stanovené v zadávacím řízení, nicméně zadavatel s ním bude mít předchozí negativní zkušenost např. z plnění dřívější zakázky.

Tento posun směrem k širšímu pojetí již dříve v zadávacích směrnicích používaného pojmu „profesního pochybení“ je v souladu s rozhodovací praxí Soudního dvora Evropské Unie (dále jen “SDEU“). Ten ve svém rozsudku ve věci C-465/11 ze dne 13. prosince 2012 uvedl, že pojem „profesní pochybení“ zahrnuje jakékoli zaviněné jednání, které má dopad na profesní důvěryhodnost dotčeného subjektu. Nejedná se tedy pouze o porušení etických norem předmětného povolání ve striktním významu, konstatované disciplinárním orgánem ustanoveným v rámci tohoto povolání nebo pravomocným soudním rozhodnutím. V uvedeném rozhodnutí SDEU je výslovně řečeno, že za vážné profesní pochybení lze považovat nesplnění smluvních povinností hospodářským subjektem.

Podle Směrnice 2014/24/EU se v případě závažného profesního pochybení jedná o fakultativní důvod pro vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení. Směrnice 2014/24/EU v této souvislosti předpokládá uplatnění zásady proporcionality, kdy by hospodářský subjekt neměl být vyloučen ze zadávacího řízení pro drobnou nesrovnalost. Opakované případy nesplnění povinností hospodářským subjektem, byť se bude jednat např. o drobná porušení, však podle Směrnice 2014/24/EU mohou vést k pochybnostem o spolehlivosti hospodářského subjektu potenciálně odůvodňujícím jeho vyloučení.

Na závěr je třeba uvést, že výše uvedený důvod pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení je zatím upraven pouze v rámci komunitárního práva. K tomu, aby se právní pravidla obsažená ve Směrnici 2014/24/EU stala součástí českého právního řádu, je třeba její implementace. U implementace směrnic pak obecně platí, že „směrnice zavazuje každý členský stát, jemuž je určena, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž stanovení formy a prostředků je ponecháno vnitrostátním orgánům.“[1] Členské státy musejí při implementaci směrnice dosáhnout cíle právní úpravy stanoveného směrnicí, pro dosažení tohoto cíle však mohou volit metody i prostředky, které k implementaci použijí. Z uvedeného tedy nevyplývá, že směrnice musí být do právního řádu převedena doslovně. Pojmy, které jsou při implementaci směrnice do vnitrostátního právního řádu použity, musejí však plně odpovídat pojmům použitým ve směrnici. Zadavatele i uchazeče tak čekají necelé dva roky napětí ohledně toho, jak konkrétně bude výše popsaná změna v oblasti prokazování kvalifikace v novém zákoně o veřejných zakázkách upravena.

Tereza Juráková