Do jaké míry je veřejný zadavatel povinen před odesláním výzev k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení zjišťovat schopnost osloveného dodavatele skutečně zakázku splnit?

Předem uvádíme, že souhlasíme se závěrem, že zadavatelé by podle zákona neměli ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále jen „ZPŘ“) vyzývat k podání nabídky dodavatele, kteří se předmětem plnění konkrétní veřejné zakázky vůbec nezabývají. Ostatně situace, kdy by zadavatel k podání nabídky ve ZPŘ např. vyzval jen jednoho dodavatele, který se předmětem plnění veřejné zakázky skutečně zabývá, a ostatní jím vyzvaní dodavatelé by byli subjekty, které se předmětem plnění takové zakázky vůbec nezabývají, by mohla (resp. spíše měla) být vykládána jako zjevný úmysl zadavatele obcházet zákon.

Jako poměrně problematický však shledáváme ve zmíněném článku naznačený výklad § 38 ZVZ, podle něhož by zadavatel před odesláním výzev k podání nabídek ve ZPŘ patrně měl být povinen prověřovat, zda jím oslovený zájemce splňuje či nesplňuje veškeré požadavky na kvalifikaci stanovenou zadavatelem. Za použití takového výkladu ZVZ by totiž dle našeho soudu v praxi zadavatelé naráželi na řadu částečně či zcela neřešitelných problémů.

Podíváme-li se na věc z pozice zadavatele, pak je možné i z veřejně dostupných informačních zdrojů zjistit (s vyšší či nižší mírou přesnosti), zda zájemce, kterého zadavatel zamýšlí ve ZPŘ vyzvat k podání nabídky, je vůbec dodavatelem plnění příslušné veřejné zakázky, resp. zda je oprávněn toto plnění poskytovat. Pokud má být ZVZ vykládán logicky a smysluplně, pak k takovému „prověření si“ potenciálních dodavatelů je zadavatel před odesláním výzev k podání nabídek ve ZPŘ povinován vždy. Z pohledu kvalifikace a převedeno na konkrétní ustanovení ZVZ se ovšem v tomto ohledu bavíme zejména o profesních kvalifikačních předpokladech dle § 54 ZVZ, konkrétně těch, které jsou uvedeny pod písm. a) a b) jmenovaného ustanovení zákona.[3]

Problémy ovšem nastanou, pokud bychom § 38 ZVZ vykládali výše naznačeným širokým způsobem, tedy tak, že zadavatel je v předmětném druhu zadávacího řízení skutečně povinen ověřovat ještě před odesláním výzvy k podání nabídek, zda jím oslovený dodavatel splňuje opravdu veškeré jím stanovené kvalifikační předpoklady. V prvé řadě se vnucuje otázka, zda by zadavatel vůbec byl reálně a v souladu s požadavky ZVZ schopen ověřit, zda zadavatel jím stanovené kvalifikační předpoklady splňuje či nikoliv.

Podle § 51 odst. 1 ZVZ je zadavatel povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, nestanoví-li zákon jinak.

Podle § 50 odst. 1 ZVZ je kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který:

a) splní základní kvalifikační předpoklady podle § 53 ZVZ,
b) splní profesní kvalifikační předpoklady podle § 54 ZVZ,
c) předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku a
d) splní technické kvalifikační předpoklady podle § 56 ZVZ.

Podle § 56 odst. 4 ZVZ je zadavatel oprávněn požadovat prokázání splnění jednoho či více technických kvalifikačních předpokladů popsaných v odstavcích 1 až 3 jmenovaného ustanovení.

Zadavatel tedy v každém případě musí po dodavatelích požadovat prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů[4] a požadovat po dodavateli předložení čestného prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku.

V případě základních kvalifikačních předpokladů by ovšem zadavatel musel před odesláním výzvy k podání nabídek mj. ověřit, zda dodavatel zamýšlený zadavatelem k oslovení a případně i jeho statutární orgán nebo členové statutárního orgánu nebyli odsouzeni pro trestné činy specifikované v § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ. K ověření uvedených informací (ve smyslu ověření splnění kvalifikace) by ovšem zadavatel musel disponovat aktuálním výpisem z Rejstříku trestů takového dodavatele.[5]

Podle § 11 odst. 1 zák. 269/1994 Sb., o Rejstříku trestů, ve znění pozdějších předpisů, platí, že na písemnou žádost fyzické osoby, jejíž totožnost byla ověřena, se vydá výpis týkající se této osoby. Výpis se vydá na základě úředně ověřené plné moci i zmocněnci této osoby nebo v rámci poskytování právní pomoci této osobě advokátovi. Výpis týkající se právnické osoby se vydá kterékoli osobě na její písemnou žádost.

Z uvedeného tedy plyne, že zadavatel sám o sobě není schopen získat doklad, na základě kterého je jedině možné v souladu se ZVZ posoudit, zda ten který subjekt splňuje základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ.[6] Obdobnému problému by pak zadavatel čelil rovněž v případě snahy o ověření splnění základního kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f)[7] a h)[8] ZVZ.

Ani v případě technických kvalifikačních předpokladů by zadavatel nemusel být vždy schopen předem ověřit, zda dodavatel, jehož zamýšlí ve ZPŘ vyzvat k podání nabídky, tyto požadavky beze zbytku splňuje (zejména v oblasti technického a technologického zázemí). Je samozřejmě pravda, že rozsah, minimální úroveň a způsob prokázání technických kvalifikačních předpokladů určuje ve smyslu § 56 odst. 5 ZVZ zadavatel. Pokud by zadavatel nicméně měl být schopen předem ověřit, že jím oslovovaných nejméně pět dodavatelů tyto kvalifikační předpoklady splňuje, pak by byl při volbě a nastavení technických kvalifikačních předpokladů v podstatě limitován již volbou druhu zadávacího řízení, a to tím způsobem, že by mohl zvolit jen taková kritéria, jejichž splnění je schopen u oslovovaných dodavatelů předem ověřit. Nevíme, jakým způsobem by tento postup vedl k naplňování smyslu zákona. Naopak si dovedeme představit, že řada zadavatelů by podléhala tendenci stanovovat technické kvalifikační předpoklady podle konkrétních dispozic dodavatelů jim známých, což by ovšem mohlo vést k nepřímé diskriminaci jiných dodavatelů.

Velice prekérní situace pro zadavatele by pak nastala i v případě prokazování „ekonomického“ kvalifikačního předpokladu podle § 50 odst. 1 písm. c) ZVZ. Již ze samotné dikce jmenovaného ustanovení je jasné, že splnění tohoto kvalifikačního předpokladu je prokazatelné výlučně čestným prohlášením dodavatele.[9] Zadavatel by tedy musel před odesláním výzvy k podání nabídek (tj. před vlastním zahájením zadávacího řízení![10]) potenciálního dodavatele požádat o poskytnutí čestného prohlášení ve smyslu posledně jmenovaného ustanovení ZVZ.[11] Takto oslovený dodavatel by ovšem nebyl nikterak povinen čestné prohlášení zadavateli poskytnout, resp. za případné neposkytnutí tohoto čestného prohlášení by oslovený dodavatel nemohl být stižen žádnou zákonnou sankcí ze strany zadavatele.[12] Při použití výše naznačeného výkladu § 38 ZVZ by tak mohla nastat paradoxní situace, kdy dodavatel, který na žádost zadavatele čestné prohlášení ve smyslu § 50 odst. 1 písm. c) ZVZ před zahájením zadávacího řízení neposkytne, sice nebude moci být zadavatelem přímo vyzván k podání nabídky, nicméně v souladu s § 38 odst. 5 ZVZ bude moci nabídku podat a zadavatel ji bude muset posuzovat a hodnotit. Na tomto příkladu lze tedy poměrně jasně demonstrovat jeden z hlavních problémů v tomto článku posuzovaného výkladu § 38 ZVZ – že neschopnost zadavatele před odesláním výzvy k podání nabídek ověřit, zda vyzývaný dodavatel splňuje veškeré jím požadované kvalifikační předpoklady, nemusí zdaleka znamenat, že oslovený dodavatel není schopen veřejnou zakázku skutečně splnit.  

S posledně uvedeným příkladem je ovšem spojen další problém. Podle § 52 odst. 1 ZVZ je ve zjednodušeném podlimitním řízení dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Dodavatelé tedy nemusí splňovat veškeré kvalifikační předpoklady již v okamžiku zahájení zadávacího řízení. Nejzazší okamžik, ke kterému dodavatelé musí splňovat veškeré zadavatelem stanovené kvalifikační předpoklady, je tedy výslovně spojen s koncem lhůty pro podání nabídek. ZVZ v daném ohledu tedy mj. dává potenciálním dodavatelům určitý časový prostor k tomu, aby si zajistili, že kvalifikační předpoklady budou nejpozději k poslednímu dni lhůty pro podání nabídek skutečně splňovat. Z tohoto pohledu se tedy jeví jako nelogické, že by ZVZ ve svém § 38 odst. 1 po zadavateli naopak požadoval, aby výzvou k podání nabídek ve ZPŘ oslovoval toliko dodavatele, kteří splňují kompletní kvalifikaci již v okamžik odeslání výzvy k podání nabídek.

Jmenované paradoxy mají základ v tom, že ZVZ nikde nedefinuje zájemce resp. dodavatele jako subjekty, které splňují některé (natož pak veškeré) zadavatelem stanovené kvalifikační předpoklady.[13] Je nutno samozřejmě dodat, že splnění některých kvalifikačních předpokladů (zejména profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. a) a b) ZVZ) působí jako významné ukazatele toho, zda ten který subjekt lze považovat v konkrétní veřejné zakázce za dodavatele resp. zájemce, tj. za subjekt schopný předmět veřejné zakázky skutečně splnit.[14]

Pro úplnost lze dále uvést, že ve výše zmíněném článku naznačovaný postup, kdy by měli být k podávání nabídek vyzýváni pouze kvalifikovaní dodavatelé, resp. jeho obdoba, je nedílnou součástí jiných druhů zadávacích řízení upravených v ZVZ. Jako příklad lze uvést jednací řízení s uveřejněním ve smyslu § 29 a násl. ZVZ, příp. dynamický nákupní systém ve smyslu § 93 a násl. ZVZ. Z hlediska systematického a teleologického výkladu ZVZ se tak domníváme, že pokud by bylo úmyslem zákonodárcem, aby byli v rámci ZPŘ oslovování výzvou k podání nabídky pouze kvalifikovaní dodavatelé, zakotvil by takovouto úpravu výslovně obdobně, jak to učinil v případě výše zmíněných zadávacích řízení.

Jsme tedy toho názoru, že řešený § 38 odst. 1 ZVZ nelze vykládat příliš široce (tak, jak je naznačeno ve výše zmíněném článku), ale je nutno jej vykládat tak, že zadavatel je před odesláním výzvy k podání nabídek ve ZPŘ povinen oslovit výhradně dodavatele, o kterých zadavatel při zachování náležité péče z informačních zdrojů jemu objektivně dostupných zjistil, že jde o dodavatele, kteří poskytují plnění, které je předmětem veřejné zakázky, a že současně nejde o dodavatele, kteří by z jiných důvodů nebyli schopni veřejnou zakázku splnit. Názor, podle něhož by zadavatel mohl vyzvat k podání nabídky jen dodavatele, u kterých předem prověřil, že tito pozitivně splňují veškeré jím stanovené požadavky na kvalifikaci, však považujeme jednak za silně extenzivní výklad ZVZ a současně z důvodů výše naznačených za rozumným způsobem prakticky nerealizovatelný.

Uvedené závěry podle našeho mínění odpovídají i relevantní rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Konkrétně v rozhodnutí č. j. S319/2007/VZ-23776/2007/520-KV ze dne 4. ledna 2008 Úřad uvedl, že zadavatel ve ZPŘ „musí vyzvat k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace pět zájemců. … Ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce je za dodavatele potřeba považovat ty osoby, které dodávají sortiment odpovídající předmětu veřejné zakázky.“ Doplňujeme, že v případě řešeném v citovaném rozhodnutí zadavatel obdržel po odeslání výzev k podání nabídek ze strany dvou jím oslovených subjektů informaci, že předmět plnění veřejné zakázky vůbec nedodávají. S ohledem na to ÚOHS shledal, že zadavatel postupoval v rozporu s § 38 odst. 1 ZVZ, když nevyzval písemnou výzvou nejméně pět zájemců, kteří by byli schopni splnit předmět veřejné zakázky.

V rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S65/2011/VZ-6432/2011/510/MGr ze dne 18. července 2011 Úřad obdobně uvedl, že „zadavatel musí písemnou výzvou oslovit minimálně pět zájemců, přičemž tito zájemci musí být schopni splnit předmět veřejné zakázky, což znamená, že minimálně musí disponovat oprávněním k podnikání vztahujícím se k předmětu veřejné zakázky. Informace o těchto oprávněních jsou volně přístupné z obchodního či živnostenského rejstříku, takže jejich zjištění nepředstavuje pro zadavatele žádnou finanční či větší časovou ztrátu.“ Dále Úřad v tomto rozhodnutí rovněž uvedl, že „zákon zadavateli nezakazuje učinit předběžný dotaz na konkrétní sortiment poskytovaného zboží u potencionálních dodavatelů.“

V rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S42/2012/VZ-7138/2012/520/MVy ze dne 23. července 2012 pak Úřad dovodil, že „vzhledem k tomu, že součástí výzvy k podání nabídek je také výzva k prokázání splnění kvalifikace, musí veřejný zadavatel vyzvat takové dodavatele, u kterých se předpokládá, že budou schopni splnit kvalifikační předpoklady a schopni realizovat zadavatelem vymezený předmět plnění veřejné zakázky. Pokud zadavatel vyzve takové dodavatele, kteří nejsou schopni kvalifikační předpoklady splnit, protože se například předmětem veřejné zakázky vůbec nezabývají, obdrží zadavatel menší počet relevantních nabídek a tím může dojít k omezení hospodářské soutěže a k porušení § 6 zákona.“

A konečně v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R209/2012/VZ-7771/2013/310/JRa ze dne 29. dubna 2013 o rozkladu podaném v posledně jmenované věci předseda Úřadu uvedl, že „oslovování dodavatelů se v předmětném zadávacím řízení, tedy ve zjednodušeném podlimitním řízení, provádí adresnou formou, z čehož vyplývá, že povinností zadavatele v takém případě je provést průzkum trhu a zjistit ty dodavatele, kterým může zaslat výzvu k podání nabídky. Měl by tedy zjistit subjekty, které lze považovat za zájemce o veřejnou zakázku podle § 17 písm. n) zákona, resp. dodavatelům podle § 17 písm. a) zákona, tedy osobám, které jsou způsobilé k realizaci konkrétní veřejné zakázky a požadované zboží dodávají. Mám tedy za to, že zadavatel u tohoto typu řízení měl uvedené skutečnosti přesně zjistit, tak, aby vůbec mohla být realizována soutěž. Nad uvedené dodávám, že zákon nezakazuje učinit předběžný dotaz na konkrétní sortiment poskytovaného zboží u potenciálních dodavatelů.“

S ohledem na výše uvedené lze zadavatelům plánujícím zadat veřejnou zakázku ve ZPŘ doporučit, aby před odesláním výzvy k podání nabídek podle § 38 odst. 1 ZVZ provedením pečlivého průzkumu trhu minimálně ověřili, že jimi vyzývaní zájemci skutečně poskytují plnění odpovídající předmětu veřejné zakázky a zda na základě tohoto prověření nejde o dodavatele, kteří by nesplňovali některá zadavatelem nastavená kvalifikační kritéria (resp. že tedy lze předpokládat, že tato kritéria splňují). Je přitom přípustné se na potřebné informace potenciálních dodavatelů přímo dotázat. Za účelem dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení je vhodné provedený průzkum trhu řádně zadokumentovat. V případě, že zadavatel po odeslání výzev k podání nabídek zjistí, že některý z jím oslovených dodavatelů není schopen zakázku splnit z důvodu, že zadavatelem poptávané plnění vůbec neposkytuje, měl by zadavatel zadávací řízení zrušit[15] a pokud nebude schopen zajistit vyzvání nejméně pěti zájemců schopných veřejnou zakázku splnit, pak by měl pro zadání veřejné zakázky zvolit jiný druh zadávacího řízení.

Mgr. Martin Blažek,
právník

Mgr. Lukáš Tomeček,
právník

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Právo veřejných zakázek aneb K jednomu otazníku z oblasti zjednodušeného podlimitního řízení, JUDr. Petr Kolman, Ph.D., dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[2] S ohledem na to, že tématem tohoto článku je postup zadavatele ve zjednodušeném podlimitním řízení, ponecháváme stranou úvah sektorové zadavatele, kteří nemají s ohledem na zákonnou výjimku stanovenou v § 19 odst. 1 ZVZ důvod tento typ zadávacího řízení používat. Z tohoto důvodu je dále v tomto článku veřejný zadavatel označován obecným pojmem zadavatel, není-li v textu výslovně uvedeno jinak.
[3] Když konkrétně výpis z obchodního rejstříku je přímo veřejně dostupný skrze internetový portál justice.cz, informace z živnostenského rejstříku jsou přístupné na internetovém portálu rzp.cz; stranou úvah ponecháváme otázku závaznosti informací získaných z uvedených a obdobných zdrojů, přičemž ohledně závaznosti veřejně dostupného výpisu z obchodního rejstříku odkazujeme na článek M. Látala a M. Šebesty „K otázce nutnosti provedení autorizované konverze v případě prokazování kvalifikace výpisem z obchodního rejstříku získaným na portálu http://justice.cz,“ publikovaný na serveru epravo.cz 26. 6. 2015 ( dostupné na www, k dispozici >>> zde), s jehož závěry se plně ztotožňujeme.
[4] V případě profesních kvalifikačních předpokladů bude zadavatel v praxi obvykle vyžadovat splnění přinejmenším kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. a) a b) ZVZ. Splnění kvalifikačních předpokladů podle § 54 psím. c) a d) ZVZ je z logiky textu jmenovaných ustanovení ZVZ možné vyžadovat jen v případech, je-li to s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky možné a nezbytné podle zvláštních právních předpisů; splnění kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. e) pak zadavatel vyžaduje pouze u veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
[5] Prokázání splnění kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ výpisem z evidence Rejstříku trestů je zákonem výslovně vyžadováno v § 53 odst. 3 písm. a) ZVZ.
[6] Jakkoli by v případě dodavatele-právnické osoby byl zadavatel schopen získat výpis z evidence Rejstříku trestů této osoby, pak na získání výpisu z evidence Rejstříku trestů pro statutární orgán nebo členy statutárního orgánu nemá zákonný nárok.
[7] Podle § 53 odst. 3 písm. b) ZVZ se splnění tohoto kvalifikačního předpoklad prokazuje potvrzením příslušného finančního úřadu a ve vztahu ke spotřební dani čestným prohlášením. Podle § 151 odst. 1 zák. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů, vystaví správce daně z údajů evidence daní potvrzení o stavu jeho osobního daňového účtu na žádost daňového subjektu.
[8] Podle § 53 odst. 3 písm. b) ZVZ se splnění tohoto kvalifikačního předpoklad prokazuje potvrzením příslušné instituce, kterou je Česká správa sociálního zabezpečení, resp. příslušná okresní správa sociálního zabezpečení. Podle § 22d zák. 589/1992 Sb., o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, příslušná okresní správa sociálního zabezpečení je povinna vydat na žádost plátce pojistného potvrzení o stavu jeho závazků týkajících se pojistného, penále a přirážky k pojistnému. Tuto povinnost má okresní správa sociálního zabezpečení též na základě žádosti, stanoví-li tak zvláštní zákon.
[9] Když v daném případě se kvalifikační předpoklad de facto překrývá se způsobem svého prokázání.
[10] Neboť ZPŘ je ve smyslu § 26 odst. 1 písm. b) a odst. 3 písm. b) ZVZ zahájeno právě odesláním výzvy k podání nabídek.
[11] Na tomto místě se nabízí podotknout, že obdobným způsobem by zadavatel mohl ověřit veškeré kvalifikační předpoklady, přičemž případná odpověď dodavatele by fakticky měla charakter čestného prohlášení ve smyslu § 62 odst. 3 ZVZ. Tím by ovšem u přímo vyzývaných dodavatelů docházelo k dle našeho názoru zbytečnému zdvojování kvalifikační procedury. Zadavatel by rovněž čelil stejným problémům a právním paradoxům, které jsou uvedeny na příkladu čestného prohlášení podle § 50 odst. 1 písm. c) ZVZ.
[12] ZVZ, který je postaven na principu prokazování kvalifikace dodavatelem, a to až v samotném zadávacím řízení, na takovéto přenesení povinnosti prokazovat kvalifikaci z dodavatele na zadavatele, navíc v době předcházející zahájení zadávacího řízení, pochopitelně nepamatuje. I tato okolnost dle našeho soudu demonstruje neakceptovatelnost posuzovaného výkladu § 38 odst. 1 ZVZ.
[13] Podle § 17 písm. a) ZVZ se dodavatelem rozumí fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel. Dle § 17 písm. n) ZVZ je zájemcem mj. dodavatel, který byl zadavatelem vyzván k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení.
[14] V případě většiny veřejných zakázek, zejména u zakázek se specifičtějším předmětem plnění, se ovšem zadavatel obvykle nebude moci spokojit toliko s ověřením, zda vyzývaní dodavatelé splňují jmenované kvalifikační předpoklady, ale bude třeba rovněž ověřit, zda skutečně v rámci své činnosti poskytují konkrétně to plnění, které je předmětem veřejné zakázky.
[15] Přičemž s ohledem na rozhodovací praxi Úřadu je otázkou, zda tento postup neuplatnit obecně vždy, když zadavatel po odeslání výzev k podání nabídek zjistí, že některý z jím vyzvaných dodavatelů nesplňuje kvalifikační předpoklady a současně by tím počet přímo vyzvaných zájemců schopných veřejnou zakázku splnit klesl pod pět. I z toho důvodu lze doporučit přímé vyzvání vyššího, než zákonem stanoveného minimálního počtu zájemců.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz