Jak daleko může zajít zadavatel při stanovení požadavku na technické kvalifikační předpoklady – technická zařízení?

Na problematiku prokazování splnění technických kvalifikačních předpokladů a vymezování jejich minimální úrovně existuje celá řada judikátů, my bychom ale pro tento článek srovnali rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) sp. zn. 1 Afs 20/2013 ze dne 27. 6. 2013, který potvrzuje rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 47/2011 ze dne 7. 3. 2013, a rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) č. j. ÚOHS-S991/2014/VZ-27407/2014/542/MBa ze dne 19. 12. 2014 (dále jen „ÚOHS-S991/2014/VZ“), které svým způsobem modifikuje závěry učiněné v rozsudku NSS a KS.

Případ řešený zmíněnými rozsudky NSS a KS se týkal veřejné zakázky na rekonstrukci vozovek dvou ulic v rámci jednoho města (předpokládaná hodnota byla 38 500 000,- Kč, zadavatel použil otevřené zadávací řízení). Zadavatel dále v zadávací dokumentaci v rámci požadavků na splnění technických kvalifikačních předpokladů požadoval podle § 56 odst. 3 písm. f) ZVZ – přehled zařízení – obalovny s výkonem min 160 t/hod. v dosahu TKP. Jako minimální úroveň uvedeného kvalifikačního předpokladu zadavatel požadoval doložení vlastnictví nebo smluvního vztahu k požadované obalovně. V rámci rozsahu informací požadoval prohlášení, ze kterého bude vyplývat, že po dobu plnění veřejné zakázky bude mít uchazeč obalovnu k dispozici.

KS ve svém rozsudku řekl, že vlastnictví obalovny, popř. smlouva o smlouvě budoucí negarantuje, že zakázka bude splněna řádně – tou garancí je primárně doložení referencí (v rámci požadavku zadavatele na seznam stavebních prací provedených dodavatelem). Podle KS v dané zakázce existovalo 9 obaloven vyhovujících (z hlediska své vzdálenosti), dodavatel je tedy nemusel mít „dopředu“ zajištěny. Jako další argument pro závěr o omezení soutěže KS uvedl, že samy obalovny se chtěly účastnit zadávacího řízení a tudíž nemohly uzavřít subdodavatelskou smlouvu s uchazeči, neboť by v ten moment nemohly samy podat nabídku.

NSS dále svým potvrzujícím rozsudkem doplnil, že „Mezi vlastnictvím (smluvním zajištěním) obalovny ve fázi zadávacího řízení a kvalitou poskytnuté asfaltové směsi, respektive řádným splněním veřejné zakázky vybraným uchazečem, neshledal žádnou souvislost. Dostatečné garance řádného splnění veřejné zakázky ve fázi zadávacího řízení měl poskytnout seznam obdobných prací uskutečněných uchazečem v posledních letech (který zadavatel dané veřejné zakázky rovněž požadoval). Předmětný technický požadavek nemohl být odůvodněn ani tím, že se splnění veřejné zakázky bez zajištění dodávek produkovaných obalovnou neobešlo a vybraný uchazeč by musel tak jako tak smluvní spolupráci s obalovnou navázat.“

Z výše uvedeného lze tedy vyčíst uvažování soudů, které směřovalo k tomu, že požadavky zadavatele na přehled provozních či technických zařízení v rámci kvalifikačních předpokladů mohou být za jistých podmínek diskriminační, a tedy rozporné s ustanovením § 6 odst. 1 ZVZ. Tyto okolnosti vyvozovaly soudy z toho, že kvalita plnění by měla být v první řadě zaručena zkušeností dodavatele s obdobným plněním (zde požadavky na referenční zakázky), nikoliv požadavkem na technické či provozní zařízení. Další okolností byla existence dostatečného počtu provozních a technických zařízení na relevantním trhu – tedy obalovny v dostatečné blízkosti od místa plnění veřejné zakázky – soudy pak předpokládaly neztíženou možnost pro uzavření smlouvy dodavatele s obalovnou až po přidělení veřejné zakázky. Další okolností byla skutečnost, že zadavatel svým požadavkem ve své podstatě diskriminoval obalovny, které se zadávacího řízení chtěly samy účastnit (touto optikou ale dojdeme k závěru, že veškeré další okolnosti jsou bezvýznamné, jelikož již tato samotná okolnost by byla dostačující k tomu, aby byl požadavek zadavatele na předložení dokladu o dispozici obalovnou v rámci kvalifikace diskriminační).

Rozhodnutí ÚOHS-S991/2014/VZ vydané dne 19. 12. 2014 řešilo následující situaci. Jednalo se o veřejnou zakázku na rekonstrukci silnice III. třídy včetně kruhového objezdu a chodníků zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení. V zadávací dokumentaci zadavatel stanovil, že „Uchazeč doloží v nabídce v rámci splnění technických kvalifikačních předpokladů dodržení technologických postupů prací uvedených v TKP č. 7 – hutněné asfaltové směsi. Splnění uvedených technických kvalifikačních předpokladů je možné doložit vlastnictvím obalovny asfaltových směsí, kterou má uchazeč ve vlastnictví (doloženo v nabídce výpisem z majetkové evidence dodavatele), případně může uchazeč uvést, zda tato zařízení má v pronájmu nebo má dodávku asfaltobetonové směsi smluvně zajištěné s vlastníkem nebo provozovatelem obalovny – a to na realizaci této konkrétní stavby v uvedeném termínu“. Dále zadavatel podle ÚOHS požadoval doložení vlastnictví nebo „zasmluvnění“ i druhé záložní obalovny asfaltových směsí, přičemž obě obalovny měly mít minimální kapacitu 160 tun/hod. a v případě, že zájemce prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů na výrobu asfaltových směsí mobilní obalovnou asfaltových směsí, musel současně doložit i k ní příslušející pravomocné stavební povolení.  

Rozhodnutí ÚOHS-S991/2014/VZ pak zkoumalo otázku stanovení požadavku na dispozici obalovnou pro předmětnou veřejnou zakázku o požadované kapacitě. ÚOHS ve vztahu k požadované kapacitě konstatoval, že i s „ohledem na požadavek Ministerstva dopravy uvedený v TKP č. 7 Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je požadavek na doložení dispozice s obalovnou asfaltových směsí o výkonu 160 tun/hod. ke splnění technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem plnění je výstavba silnice III. třídy, jejíž šířka byla projektována na 6,5 metru, nepřiměřený a neodpovídající rozsahu prováděných prací, neboť minimální skutečný výkon obalovny 120 tun/hod. uvedený v TKP č. 7 je stanoven pro dálnice a rychlostní silnice, jejichž šířka bývá projektována mezi 25,5-33,5 metry. Ve světle uvedených skutečností Úřad konstatuje, že pro silnici III. třídy o délce cca 350 m a projektované šířce 6,5 m, je požadavek na zajištění obalovny, jejíž výkon odpovídá požadavkům na výstavbu 4 až 5 krát širších dálnic a rychlostních silnic, nepřiměřený.“

Pro námi řešenou otázku stanovení kvalifikačního požadavku na dispozici provozním či technickým zařízením - obalovnou (který KS a NSS ve svých rozsudcích víceméně zakázal) je pak ale důležitý další závěr ÚOHS, který v dotčeném rozhodnutí ÚOHS-S991/2014/VZ[1] mimo jiné uvedl, že: „Pokládka obalovaných asfaltových směsí tvořila významnou část předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž podíl dodávky asfaltových směsí činil 22,83 %, což představovalo 2 254 772 Kč z celkové ceny veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu Úřad konstatuje, že požadavek na dispozici obalovnou asfaltových směsí byl stanoven s ohledem na předmět veřejné zakázky, avšak dále se Úřad zabýval otázkou, zda rovněž parametry požadavku na dispozici s obalovnou asfaltových směsí byly nastaveny v souladu se zákonem, jinak řečeno, zda požadavek na výkon obalovny 160 tun/hod. byl adekvátní předpokládanému rozsahu stavebních prací.“

ÚOHS tak v rozhodnutí ÚOHS-S991/2014/VZ na rozdíl od závěrů uvedených v rozsudcích KS a NSS připustil možnost, aby zadavatel v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů požadoval, aby dodavatel ve své nabídce doložil dispozici obalovnou (což ÚOHS zdůvodnil procentním podílem dodávky asfaltových směsí na celkové ceně veřejné zakázky – v jednom případě cca 23 %, v druhém případě cca 9 %). Jedinou překážkou pro ÚOHS tak byl požadovaný výkon obalovny.

Je jasné, že každý případ má své zvláštnosti a specifika, ale podle názoru autorů není důvod se domnívat, že když na veřejnou zakázku na rekonstrukci ulic v příhraničním městě Tanvald (případ řešení KS a NSS) lze argumentovat existencí několika blízkých obaloven a jejich možnou diskriminací nastavením požadavků zadavatele, proč by ze stejné optiky nemohlo být nahlíženo i na rekonstrukci silnice v obci Chlumčany (rozhodnutí ÚOHS-S991/2014/VZ), která se nachází cca 16 km od krajského města Plzeň uprostřed Plzeňského kraje (velká pravděpodobnost existence několika obaloven vyhovujících pro dodávky asfaltové směsi), přičemž finanční náročnost rekonstrukce silnice v Chlumčanech byla s ohledem na předpokládanou hodnotu nižší, než u veřejné zakázky řešené KS a NSS.

Rozhodnutí ÚOHS-S991/2014/VZ je již pravomocné a jako takové může poskytovat pro další zadavatele návod pro zadávání veřejných zakázek na rekonstrukci silnic, jakkoliv se může jevit jako rozporné s již dříve vydanými rozsudky KS a NSS (další rozsudky KS a NSS v podobné problematice – sp. zn. 62 Af 1/2011 ze dne 19. 7. 2012 potvrzené sp. zn. 1 Afs 69/2012 ze dne 28. 3. 2013). Autoři článku by se tedy s ohledem na rozhodovací praxi soudů spíše přiklonili k zdrženlivému postoji v možnosti požadovat v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů přehled provozních a technických zařízení – obaloven. Avšak, jistým vodítkem pro stanovení požadavku na technické či provozní zařízení může být podle ÚOHS procentní podíl (není ale jisté, kam až lze podle ÚOHS zajít) dodávky či služby poskytnuté tím kterým technickým zařízením na celkové ceně veřejné zakázky.

Mgr. Jan Hlavsa,
analytik veřejných zakázek

Ing. Eva Marečková,
analytik veřejných zakázek

Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] V podobné veřejné zakázce řešené u ÚOHS bylo vydáno rozhodnutí č. j. ÚOHS-S695/2014/VZ-23801/2014/542/JVo ze dne 7. 11. 2014, ÚOHS zde také „schválil“ požadavek na dispozici obalovnou jako oprávněný, i s menším podílem dodávky asfaltových směsí z celkové ceny veřejné zakázky (9,18 %)

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz