K povinnosti vázaného zástupce vrátit část provize za zprostředkované smlouvy o finančních produktech

Vzhledem k charakteru činnosti, kterou vázaný zástupce pro finančního zprostředkovatele, resp. pro finanční instituci, vykonává, odpovídá smluvní vztah mezi vázaným zástupcem a finančním zprostředkovatelem obchodnímu zastoupení, které je aktuálně upraveno v § 2483 a násl. zákona 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů („OZ“). Vzhledem k tomu, že se níže v tomto článku budeme zabývat aktuálním rozhodnutím Nejvyššího soudu k otázce krácení provizí, které však Nejvyšší soud posuzoval podle původní právní úpravy, musíme připomenout úpravu obchodního zastoupení v § 652 a násl. zákona 513/1991 Sb., obchodním zákoníku, ve znění účinném do 31.12.2013 („ObchZ“). V uvedeném předpisu byla pro otázku vzniku nároku na provizi a její následné krácení klíčová dvě ustanovení - § 660 a § 662 ObchZ. Dle § 660 odst. 2 ObchZ vniklo vázanému zástupci právo na provizi za zprostředkovanou smlouvu[4] nejpozději v okamžiku, kdy třetí strana (klient) splnila svou část závazku ze smlouvy nebo byla povinna ji splnit, pokud splnil svou část smlouvy zastoupený (finanční instituce). Pokud by však třetí osoba měla splnit svůj závazek až po uplynutí více než šesti měsíců po uzavření obchodu, obchodnímu zástupci vznikl nárok na provizi hned po uzavření obchodu. Uvedené ustanovení bylo s ohledem na § 660 odst. 4 ObchZ jednostranně kogentní a nebylo tedy možné se od něj odchýlit v neprospěch obchodního zástupce. Uvedené ustanovení bylo významné právě pro smlouvy o finančních produktech, které zakládají na straně klienta dlouhodobý závazek s opětovným plněním (pravidelné úhrady pojistného, pravidelné investice, pravidelné úhrady v případě spořících produktů apod.). U zprostředkování těchto typů smluv tedy právo vázaného zástupce na provizi dle ObchZ vznikalo nejpozději k okamžiku uzavření smlouvy. V této souvislosti je vhodné připomenout, že zákonodárce v tomto případě šel nad rámec směrnice 86/653/EHS o obchodních zástupcích („Směrnice“), z níž byla úprava obchodního zastoupení do ObchZ převzata.[5] Zároveň však § 662 odst. 1 a. 3 ObchZ obsahoval rovněž jednostranně kogentní pravidlo, podle něhož právo na provizi zanikne, je-li zřejmé, že smlouva mezi zastoupeným a třetí osobou nebude splněna, ledaže by nesplnění smlouvy bylo důsledkem okolností přičitatelných zastoupenému (tj. finanční instituci).

Vztah uvedených ustanovení ObchZ posuzoval Nejvyšší soud ve svém nedávném rozhodnutí sp. zn. 32 Cdo 1049/2018 ze dne 22. srpna 2018.[6] V konkrétním případě Nejvyšší soud posuzoval právo žalobkyně požadovat po vázaném zástupci vrácení poměrné části provize, kterou mu vyplatila za zprostředkování smluv o finančních produktech pro partnerské finanční instituce, které žalovaná zastupovala, neboť nárok vázaného zástupce na tuto část provize zanikl v důsledku ukončení zprostředkovaných smluv před jejich dvouletým výročím. Soud prvního stupně a odvolací soud posoudili smluvní ujednání, podle něhož nárok na část provize zanikal pro ukončení zprostředkované smlouvy ze strany klienta jako neplatné, pro rozpor s § 662 ObchZ. Podle soudů nižší instance nebylo možné ustanovení § 662 ObchZ vykládat tím způsobem, že nárok na část již vyplacené provize bude závislý na okolnostech, které nastanou teprve v budoucnu a které navíc obchodní zástupce nemůže ovlivnit.

Nejvyšší soud se s uvedenými závěry neztotožnil. Dle jeho názoru není účelem § 662 ObchZ zaručit obchodnímu zástupci, aby vždy již v okamžiku uzavření obchodu získal jistotu, že obdrží celou provizi bez možnosti jakékoliv následné korekce její výše a nutnosti jejího (částečného) vrácení v případě (částečného) nesplnění zprostředkované smlouvy. Smyslem tohoto ustanovení je ochrana obchodního zástupce před sjednáním takových podmínek zániku práva na provizi, které by v jeho neprospěch nerespektovaly přiměřenost mezi rozsahem nesplnění zprostředkované smlouvy a rozsahem, v jakém právo na provizi zaniká, nebo které by stanovily jeho povinnost vrátit provizi i v případě, že nesplnění zprostředkované smlouvy bylo důsledkem okolností přičitatelných zastoupenému. Ujednání umožňující krátit provizi v poměrné výši odpovídající rozsahu nesplnění smlouvy třetí osobou tak podle Nejvyššího soudu není s ustanovením § 662 ObchZ v rozporu. Nejvyšší soud své závěry opřel mimo jiné o rozhodnutí Evropského soudního dvora („ESD“) ve věci C–48/16 Ergo poisťovňa,[7] kde ESD odpovídal slovenským soudům na analogické předběžné otázky ve vtahu k čl. 11 Směrnice.   

Skutečnost, zda obchodní zástupce může či nemůže ovlivnit plnění třetí osoby není podle Nejvyššího soudu rozhodná. Stejně tak Nejvyšší soud zdůraznil, že není rozhodné, zda vázaný zástupce již v době uzavření zprostředkované smlouvy věděl o tom, zda smlouva bude či nebude v budoucnu zcela splněna, neboť k zániku práva na provizi podle § 662 odst. 1 ObchZ dochází v okamžiku, kdy je zřejmé, že smlouva (zcela) splněna nebude, tedy kdykoli v průběhu trvání smluvního vztahu.[8]

Z citovaného rozhodnutí Nejvyššího soudu a stejně tak z rozhodnutí ESD ve věci –48/16 Ergo poisťovňa však vyplývá ještě jeden závěr, a sice fakt, že provize může být krácena pouze v rozsahu přiměřeném nesplnění závazku ze zprostředkované smlouvy ze strany klienta. Konkrétní mechanismus, podle něhož bude smluvní provize krácena, je samozřejmě otázkou dohody smluvních stran, ten by však měl vycházet z rozsahu splnění závazku ze strany klienta. Smluvní ujednání, podle něhož by obchodní zástupce byl povinen vracet provizi celou, bude patrně možné sjednat pouze v odůvodněných případech, kdy by klient závazek ze zprostředkované smlouvy nesplnil vůbec, resp. nesplnil jeho podstatnou část. V ostatních případech by takové ustanovení mohlo být posuzováno jako relativně neplatné.

Nejvyšší soud se ve svém rozhodnutí nezabýval výjimkou z povinnosti obchodního zástupce provizi vracet v případě, kdy lze důvody pro ukončení zprostředkované smlouvy přičítat zastoupenému. Tato otázka však byla řešena, v již zmíněném rozhodnutí ESD ve věci C–48/16 Ergo poisťovňa, a proto je vhodné na závěry ESD upozornit, neboť je české soudy musí brát v potaz.

ESD ve svém rozhodnutí vyjasnil, že pod pojem „důvody na straně zastoupeného“ dle čl. 11 Směrnice, nelze řadit pouze právní důvody, které přímo vedly k ukončení smlouvy uzavřené mezi zastoupeným a třetí osobou, ale tento pojem zahrnuje rovněž skutkové okolnosti přičitatelné zastoupenému, které jsou příčinou ukončení smlouvy třetí osobou. V konkrétním případě vázaný zástupce jako tyto důvody uváděl nevhodné chování finanční instituce, která klienty opakovaně kontaktovala s doplňujícími otázkami k pojistným smlouvám a zasílala jim upomínky, přestože klienti úhradu pojistného provedli. ESD samozřejmě neposuzoval, zda takové konkrétní jednání mohlo být považováno za dostatečný důvod pro ukončení smlouvy ze strany zákazníka, neboť takové zhodnocení musí vždy vyjít ze skutkových zjištění každého konkrétního případu a náleží tedy národním soudům, nikoli ESD. Obecně je však podstatné, že za důvody na straně zastoupeného může být považováno i nevhodné chování ke klientovi. Takové chování samozřejmě musí dosáhnout určité intenzity, kdy lze považovat za opodstatněné, že se klient závazek ze smlouvy rozhodl ukončit pro nedůvěru ve finanční instituci jako smluvního partnera.

Jako příklad si lze představit např. opakované finanční ztráty klienta v důsledku nekompetentních investičních rozhodnutí při obhospodařování majetku klienta, hrubé či nevhodné chování ke klientovi apod. Otázkou je, zda za důvod na straně zastoupeného může být považována i skutečnost, že zprostředkovaná smlouva je pro klienta nevhodná, resp. neodpovídá jeho zájmům. Typickým příkladem může být kombinovaný produkt životního pojištění se spořící či investiční složkou doporučený klientovi jako především spořící produkt či vysoký limit pojistného plnění, který neodpovídá hodnotě pojištěného majetku apod. Pokud klient následně smlouvu ukončí s ohledem na nevhodnost produktu, máme za to, že se nemůže jednat o důvod, pro který by zastoupený nebyl oprávněn žádat provizi od vázaného zástupce zpět. Důvodem je skutečnost, že vázaný zástupce musí mít podle příslušných právních předpisů vždy dostatečné odborné znalosti k tomu, aby mohl finanční produkty distribuovat, tj. vyhodnotit jejich vhodnost pro konkrétního klienta, jemuž ten který produkt doporučuje.[9] Pokud pak klientovi vázaný zástupce doporučil produkt, který pro něj byl nevhodný, musel, resp. měl si být této skutečnosti vědom a není tedy spravedlivý důvod, proč by tento fakt měl být přičítán k tíži zastoupené finanční instituci.

Upozornit je nutné rovněž na skutečnost, že finanční zprostředkovatelé a finanční instituce jsou podle právních předpisů, které upravují jejich činnost, povinni vůči klientům jednat s odbornou péčí, resp. chránit jejich zájmy, a to i v případě, kdy jednají prostřednictvím vázaných zástupců. Ustanovení o krácení provizí pak představují účinný mechanismus kontroly a sankce pro ty vázané zástupce, kteří v rozporu s příslušnými právními předpisy a smluvními ujednáními dostatečně nezohledňují zájmy klientů, resp. upřednostňují vlastní zájem na výplatě provize nad zájmy klienta. 

Jak jsme již uvedli, nová právní úprava obchodního zastoupení je obsažena v § 2483 a násl. OZ. Vznik nároku na provizi pak upravují § 2499 a § 2507 OZ. Ustanovení § 2499 OZ kopíruje  § 660 ObchZ. Pokud jde o otázku zániku nároku na provizi dochází v § 2507 OZ k určitému posunu oproti původní úpravě.  Podle uvedeného ustanovení právo obchodního zástupce na provizi nevzniká, je-li zřejmé, že obchod mezi zastoupeným a třetí osobou nebude splněn, ledaže by k nesplnění závazku došlo z důvodu na straně zastoupeného. Ustanovení § 662 ObchZ stálo na koncepci rozvazovací podmínky, kdy právo obchodního zástupce na provizi sice dle § 660 ObchZ vzniklo, mohlo však následně zaniknou, pokud bylo zřejmé, že obchod nebude splněn. Nová právní úprava naopak vychází z toho, že v případě, že obchod s třetí osobou nebude uzavřen, právo na provizi obchodnímu zástupci nevzniká vůbec. Splnění obchodu ze strany třetí osoby je tak podmínkou vzniku nároku obchodního zástupce na provizi. Část odborné literatury[10] upozorňuje na kolizi tohoto ustanovení s § 2504 odst. 2 OZ, analogického ustanovení k § 660 odst. 2 ObchZ, které v případě dlouhodobých závazků váže vznik nároku na provizi na uzavření zprostředkované smlouvy. Někteří autoři uvádějí, že nová úprava je nejasná a bude úkolem judikatury určit, které z ustanovení § 2504 odst. 2 a § 2507 OZ má přednost. Jiní autoři[11] jsou naopak toho názoru, že by změna v textaci neměla v praxi působit problémy a z praktického pohledu by k provizím obchodních zástupců mělo být přistupováno stejně. Nutné je také připomenout, že komentářová literatura nemohla samozřejmě reflektovat výše zmíněné rozhodnutí Nejvyššího soudu, byť nelze říci, že by tato otázka byla judikaturou zcela opomenuta.[12]

Nedomníváme se však, že by v režimu nového občanského práva byla ujednání o krácení provize v rozporu se zákonem. Pokud by zákonodárce takový posun zamýšlel, jistě by to uvedl v důvodové zprávě k OZ a přizpůsobil by tomu formulaci příslušných ustanovení OZ. Důvodová zpráva však žádnou zmínku o posunu oproti původní úpravě neobsahuje.

Navíc obdobnou konstrukci podmíněného vzniku práva na odměnu obsahuje i ustanovení § 21e ZPZ, resp. § 50 ZDP, které upravují vznik práva na provizi ve specifických případech životního pojištění.[13] Podle uvedené úpravy má vázaný zástupce v případě smlouvy, kterou je sjednáváno životní pojištění a která byla ukončena dříve než po pěti letech od jejího uzavření, právo nejvýše na určitou poměrně část provize určené podle počtu měsíců trvání smlouvy. Na plnění, které bylo vázanému zástupci vyplaceno před pětiletým výročím smlouvy, je nahlíženo jako na zálohu na provizi, jejíž část je vázaný zástupce případně povinen vracet. Navíc § 21e odst. 3 písm. b) ZPZ, resp. § 50 odst. 3 písm. b) ZDP vylučuje aplikaci pravidel pro rozložení odměny v případech, kdy je odměna pojišťovacího zprostředkovatele sjednána v rovnoměrné roční výši po celou dobu trvání pojištění. Takové ujednání je však svou podstatou ekonomicky to samé, co zpětné krácení provize. Zákonodárce však s existencí takového ujednání počítá a evidentně je tedy aprobuje. S ohledem na výše uvedené jsme tedy toho názoru, že zpětné krácení provizí by mělo být za výše uvedených podmínek v pořádku i v režimu nové právní úpravy.

Obecně nelze proti tomu, aby byly provize obchodním zástupcům přiměřeně kráceny, nic namítat.  Naopak tento typ smluvních ujednání je pro finanční instituce důležitý i z pohledu plnění jejich povinností vůči jejich klientům, neboť představují účinný mechanismus kontroly a sankce pro ty vázané zástupce, kteří řádně neplní své povinnosti zejména ve vztahu ke klientům č potenciálním klientům finančních institucí. 

 

Mgr. Andrea Pišvejcová,

koncipientka / Associate

Betlémský palác 

Husova 5

110 00 Praha 1

[1] Pod pojmem finanční zprostředkovatel rozumíme zejména investiční zprostředkovatele dle zákona 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu („ZPKT“), jejichž licence může zahrnovat rovněž oprávnění k distribucí doplňkového penzijního spoření dle zákona 427/2011 Sb., o doplňkovém penzijním spoření. Dále výhradní pojišťovací agenty, pojišťovací agenty a pojišťovací makléře dle zákona 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí („ZPZ“). Pokud jde o distribuci pojištění, pouze doplňujeme, že k 1. prosinci tohoto roku nabyde účinnosti nový zákon 170/2018 Sb., o distribuci pojištění a zajištění („ZDP“), který ZPZ nahrazuje a zprostředkovatele pojistných produktů již dělí pouze na pojišťovací agenty, pojišťovací makléře a (jejich) vázané zástupce. Do kategorie finanční zprostředkovatel mohou být rovněž řazení samostatní zprostředkovatelé spotřebitelského úvěru dle zákona 257/2016 Sb., o spotřebitelském úvěru („ZSÚ“). Větší finanční zprostředkovatelé jsou zpravidla držiteli většiny nebo všech uvedených licencí.

[2] ZPZ na rozdíl od ostatních právních předpisů regulujících distribuci finančních produktů namísto pojmu vázaný zástupce používá pojem podřízený pojišťovací zprostředkovatel. ZDP však již rovněž používá pojem vázaného zástupce. 

[3] Finanční institucí v tomto případě rozumíme zejména bankovní a nebankovní obchodníky s cennými papíry, investiční společnosti a samosprávné investiční fondy, pojišťovny, úvěrové instituce (banky, případně družstevní záložny) či nebankovní poskytovatele spotřebitelského úvěru. 

[4] Pro doplnění uvádíme, že činnost obchodního zástupce může rovněž spočívat v pouhém obstarání příležitosti uzavřít smlouvu, jak to předvídal § 661 ObchZ, kterému odpovídá současný § 2503 OZ. V případě distribuce finančních produktů je však vznik nároku na provizi zpravidla navázán na uzavření smlouvy mezi finanční institucí a klientem.

[5] Čl. 10 odst. 2 směrnice 86/653/EHS ze dne 18. prosince 1986 o koordinaci právní úpravy členských států týkající se nezávislých zástupců, obsahuje pouze první pravidlo, podle něhož právo na provizi vzniká nejpozději splněním obchodu ze strany třetí osoby, resp. v okamžiku, kdy svůj závazek splnil zastoupený a třetí osoba je tak povinna splnit svoji část smlouvy. Za zmínku v této souvislosti stojí skutečnost, že Směrnice dle svého čl. 1 odst. 2 upravuje pouze činnost obchodních zástupců, kteří zprostředkovávají smlouvy o koupi zboží. Český zákonodárce však úpravě obchodního zastoupení vycházející ze Směrnice podřídil rovněž obchodní zástupce zprostředkující smlouvy o službách včetně těch finančních.

[6] Rozhodnutí je dostupné na webových stránkách Nejvyššího soudu >>> zde. 

[7] Rozhodnutí ESD ze dne 17. května 2017 ve věci C-46/2018 Ergo poisťovňa vs. Alžběta Barlíková.

[8] Nejvyšší soud v tomto případě argumentoval tím, že v případě opačného výkladu by zánik práva na provizi musel vždy nastat dříve, než by právo na provizi vůbec vzniklo, když § 660 odst. 2 obch. zák., váže vznik práva na provizi nejdříve k okamžiku uzavření obchodu. Zde pouze podotýkáme, že u dlouhodobých smluv ustanovení § 660 odst. 2 ObchZ jako nejzazší vznik nároku na provizi určuje uzavření smlouvy, závazek by tak vznikl a zanikl spíše ke stejnému okamžiku. Nejvyšší soud tedy chtěl spíše poukázat na ostatní smlouvy, které předvídají dřívější plnění ze strany třetí osoby, kde nárok na provizi vzniká nejpozději splněním závazku a kde by tedy skutečně vědomost vázaného zástupce o možném nesplnění smlouvy předcházela vzniku nároku na provizi. Vhodné je v tomto případě rovněž poukázat na znění čl. 11 Směrnice, která stanoví, že „nárok na provizi může zaniknout, pouze pokud je zjištěno, že smlouva mezi třetí osobou a zmocnitelem nebude splněna.“ Směrnice tedy jasně vychází z objektivního kritéria, nikoli vědomosti vázaného zástupce. Český zákonodárce sice navázal zánik provize na „zřejmost“ nesplnění smlouvy, tento pojem by však měl být vykládán v souladu se Směrnicí tak, že skutečnost, že zprostředkovaná smlouva nebude plněna je objektivně sehnatelná. 

[9] K tomu odkazujeme např. na § 14b ZPKT, § 18 ZPZ, resp. § 56 ZDP či § 62 ZSÚ.

[10] Srov. Hulmák, M. a kol.: Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část (§ 2055–3014). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 914.

[11] Petrov, J. a kol.: Občanský zákoník: komentář. V Praze: C.H. Beck, 2017, s. 2501. 

[12] Nepřímo možnost krácení provize potvrdil např. Krajský soud v Praze ve svém rozhodnutí ze dne 13. ledna 2011, sp. zn. 19 Cdo 470/2010. 

[13] Uvedené ustanovení bylo do ZPZ začleněno novelou 295/2016 Sb., kterou se zákonodárce s účinnosti k 1.12.2016 snažil omezit praktiky vázaných zástupců v oblasti životního pojištění, které s ohledem na provize vyplácené za uzavření smlouvy za sjednání těchto smluv často po uplynutí určité doby s klienty původní smlouvy rušili a uzavírali nové.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz