Odpovědné veřejné zadávaní – nové zásady v § 6 ZZVZ a praktické příklady opatření sociálně odpovědného zadávání
Dle novely zákona 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek v platném znění (dále jen „zákon“) je zadavatel nově při postupu podle zákona (ale i mimo něj v případě veřejných zakázek malého rozsahu), tedy při vytváření zadávacích podmínek, hodnocení nabídek a výběru dodavatele, povinen za předpokladu, že to bude vzhledem k povaze a smyslu zakázky možné, dodržovat zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací ve smyslu zákona, a tento postup je zadavatel povinen řádně odůvodnit.
Jedná se o novou zásadu, která byla zakomponována novelou zákona do ustanovení § 6, kterou, vedle všech tímto paragrafem vyjmenovaných zásad, nově musí zadavatel dodržovat při zadávání veřejných zakázek od 1.1.2021, a to u každé veřejné zakázky, tedy i u veřejné zakázky malého rozsahu či například zakázek zadávaných tzv. „napřímo“ v jednacím řízení bez uveřejnění. Smyslem odpovědného veřejného zadávání je, aby zadavatel pořizoval dodávky, služby a stavební práce, které požaduje a (mimo jiné) zároveň vytvářel prospěch pro společnost a ekonomiku, a minimalizoval negativní dopady na životní prostředí.
Dle Ministerstva práce a sociálních věcí České republik se zohlednění odpovědného veřejného zadávání či inovací nemá dít „za každou cenu“. Pokud by se například vychýlila rovnováha ve vztahu ostatním zásadám či principům 3E, mohlo by se jednat o řešení hrubě nepřiměřené či nehospodárné, případně neúčelné, a proto má tak zadavatel povinnost důkladně promyslet, zda lze (či nikoliv) odpovědné veřejné zadávání nebo inovace ve veřejné zakázce využít.
Zadavateli je tedy doporučeno, aby otázku odpovědného veřejného zadávaní vyhodnotil ještě před samotným zahájením zadávacího řízení. Velmi diskutovanou otázkou zůstává, zda odůvodnění volby postupu v otázce odpovědného veřejného zadávaní má být součástí zadávací dokumentace, či nikoliv. Vzhledem k tomu, že ze zákona explicitně tato povinnost nevyplývá, zůstane toto rozhodnutí na zadavateli. Je však nutné podotknout, že především u významnějších zakázek bude vtělení odůvodnění postupu do zadávací dokumentace při případném přezkumu značně hájitelnější a dále tak zadavatel posílí i zásadu transparentnosti. První krok by tedy mohlo (mělo) být vyplnění tzv. „check-listu“, kde zadavatel vyhodnotí, jaké příležitosti odpovědného veřejného zadávání a inovace v rámci konkrétní veřejné zakázky může využít.
Následně by při výběru opatření odpovědného veřejného zadávání či inovací zadavatel měl brát v úvahu souvislost s předmětem plnění, přiměřenost požadavků, soulad s ostatními zásadami § 6 ZZVZ a s principy 3E, dále stanovené cíle organizace, praktickou proveditelnost a v neposlední řadě doložitelnost a obhajitelnost před kontrolními orgány.
Tento článek se dále věnuje tomu, jak se dá prakticky aplikovat zásada v § 28 odst. 1 písm. p) zákona, a to zásada sociálně odpovědného zadávání, kdy má zadavatel povinnost zohlednit například pracovní příležitosti, sociální začlenění, důstojné pracovní podmínky a další sociálně relevantní hlediska spojená s veřejnou zakázkou.
V praxi tyto opatření můžeme obecně aplikovat například u veřejných zakázek na stavební práce, dále na zakázky na komunální služby, úklid či údržbu zeleně. Zadavatel sociálně odpovědné zadávání může promítnout např. do hodnotících kritérií, kdy bude bodově ohodnoceno, zda je dodavatel v rámci plnění veřejné zakázky schopen zaměstnat osoby znevýhodněné na trhu práce. V rámci této zásady může (musí) zadavatel dále zvážit podporu vzdělávání, praxe a rekvalifikací, a to například u veřejných zakázek na projektové činnosti, kde se nabízí příležitost pro zvýšení kvalifikace nebo získání praxe pro absolventy. Tuto podmínku si zadavatel s dodavatelem může sjednat např. ve smlouvě. Je zcela nesporné, že opatření, které spočívá v podpoře důstojných pracovních podmínek by mohl zadavatel aplikovat v jakékoliv veřejné zakázce, kde se bude realizovat plnění předmětu zakázky prostřednictvím zaměstnanců dodavatele. Zadavatel může ve smlouvě nastavit sankční mechanismy v případě nedodržování těchto podmínek, nebo dokonce nastavit výhradu vytvoření pracovních podmínek nad rámec zákonného standardu. Jeden z dalších aspektů sociálního zadávání je etické nakupování, které by měl zadavatel zohlednit u veřejných zakázek na dodávky textilu, občerstvení či propagačních předmětů. Zadavatel tedy nakupuje zboží s ohledem na podmínky jejich vzniku. Promítnout tyto podmínky může formou stanovení požadavku certifikace výrobků. Velmi důležitým aspektem je především efektivní vymahatelnost požadavku zadavatele, tedy nejen nastavení parametru v zadávacích podmínkách, ale jeho zrcadlení ve smluvních podmínkách, kde jsou požadavky zadavatele minimálně kryté sankčními mechanismy.
Vzhledem k tomu, že se v oblasti veřejných zakázek tento princip zakotvil teprve nedávno, rozhodovací praxe, která by celý institut více osvětlila a vymezila jeho úskalí, je velmi ojedinělá. Určitým vodítkem by mohla být judikatura Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) jak je uvedeno níže. Je to právě Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice č. 2001/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24“), z které vychází možnosti zohlednění sociálně a environmentálně odpovědného veřejného zadávání a využití inovací.
Jeden z příkladů vymezení využití opatření veřejně odpovědného veřejného zadávání, které v tomto případě spočívalo v etickém nakupování představuje Rozsudek C-368/10 Evropského soudního dvora (Evropská komise v Nizozemské království). Podle tohoto soudního rozhodnutí mohou veřejní zadavatelé v zadávacích podmínkách zohledňovat „zda je produkt fairtradového původu“. Podle SDEU zadavatel v tomto případě nepostupoval správně v tom, že odkazoval na konkrétní certifikační značku bez specifikace požadavků (základních fairtradových principů), které značka naplňuje. Mezi ně patří například zákaz nucené a dětské práce, ochrana lidských a pracovních práv. Tyto požadavky je třeba při zadávacím řízení uvádět. Jednotlivé certifikační značky (Fairtrade, Max Havelaar) považuje Evropský soudní dvůr za platný prostředek k ověření naplnění požadavků, přičemž zadavatel musí umožnit i jiné důkazní prostředky. Tento rozsudek tak může představovat nástin toho, jak konkrétně a v jakém rozsahu by měl zadavatel svůj požadavek konkretizovat.
Obdobný Rozsudek nizozemského soudu Douwe Egberts vs. Province of Groningen. 97093 / KG ZA 07-320 - Groningen District Court, listopad 23, 2007 se věnoval případu, kdy dodavatel neúspěšně žaloval provincii Groningen za diskriminaci výrobce kávy tím, že po nich požaduje naplňování kritérií fairtrade. Dodavatel nabízel dodání kávy certifikované jako UTZ, což je známkou udržitelného hospodaření, která byla zadavatelem shledána jako nedostatečná. Soudce uvedl, že UTZ certifikovaná káva je srovnatelná s bio certifikovanou kávou, pokud jde o environmentální aspekty, ale nepovažuje se za stejně přísnou v oblasti sociálních kritérií. Dále soud konstatoval, že držitelem fair trade se může stát kdokoliv, pokud splní požadavky kladené na tyto držitele (principy fair trade), stejně tak uvedený dodavatel, a nejedná se tedy o diskriminační požadavek, protože tento dodavatel mohl licenci obdržet stejně tak, jako ostatní dodavatelé, pokud by k tomu podnikl adekvátní kroky.
Co se týče rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, v Rozhodnutí ÚOHS S152/2012/VZ-19922/2012/550/GST ze dne 23. října 2012 Úřad řešil otázku, jestli je možné do technické kvalifikace na veřejnou zakázku jejích součástí je i nakládání s nebezpečným odpadem zařadit podmínku související s ochranou životního prostředí, představující zvláštní požadavek na dodavatele, který mohl působit diskriminačně s ohledem na jeho specifičnost a náročnost. Úřad se vyjádřil tak, že: „vzhledem k tomu, že předmětem plnění veřejné zakázky je nakládání s některými nebezpečnými složkami komunálního odpadu, je nutno dodržet rovněž právní předpisy související s ochranou životního prostředí. Úřad dodává, že na požadavek zadavatele na vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem tak, jak byl zadavatelem definován v zadávací dokumentaci lze tedy pohlížet i jako na požadavek, který se týká zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky, a to v oblasti životního prostředí. Zadavatel však stanovil, že uvedený požadavek musí být prokázán i v rámci technických kvalifikačních předpokladů podle 56 odst. 2 písm. h) zákona.“ a dále, že „v případě, že zadavatel požaduje přepravu nebezpečného odpadu, je přitom pochopitelný požadavek, aby tento odpad byl převážen v bezpečných sběrných nádobách. Úřad tedy konstatuje, že vzhledem k bezpečnosti při nakládání s nebezpečnými odpady a vzhledem k ochraně životního prostředí při realizaci veřejné zakázky, lze požadavek zadavatele na vybavení sběrných nádob dvojitým dnem či záchytnou vanou považovat za opodstatněný.“ Předmětné rozhodnutí tedy předestírá, že hranice mezi diskriminačním a nediskriminačním požadavkem je tenká, ale důležité je jeho opodstatněnost, popř. jeho opora se v jiných právních předpisech. Vzhledem k tomu, že nyní je odpovědně veřejné zadávání již jednou ze zákonných zásad, je možno předpokládat, že se tyto opatření stanou běžnou součástí zadávacích podmínek a dodavatelé tak budou muset přijmout větší nároky na jejich plnění.
Pokud zadavatel přistoupil či nepřistoupil k využití opatření odpovědného veřejného zadávání a inovací, je dle zákona povinen takovýto postup odůvodnit, a tak to, že bude schopen při případné kontrole sdělit/doložit určitý podklad, z kterého bude vyplývat, jaké důvody shledal pro využití/nevyužití opatření odpovědného veřejného zadávání a inovací. Byť zákon neobsahuje požadavek na písemné odůvodnění, jeví se vypracování písemného záznamu o možnosti zohlednění předmětných zásad jako vhodné, a to především pro účely pozdější možné kontroly zadavatele – pro tyto účely je tak možné využít checklist, který bude postup zadavatele odůvodňovat a stane se standardem v administraci každé veřejné zakázky. Předpokládá se, že rozhodovací praxe do budoucna postupy ohledně odpovědně veřejného zadávání vyjasní a poskytne vodítka, jak v této problematice postupovat.
Mgr. Miroslav Kučerka,
advokát
Aneta Hourová,
paralegal
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
