Právní mantinely při zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny
Jedním ze základních cílů zadávacího řízení vedeného podle zákona o zadávání veřejných zakázek (zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „ZZVZ“), je vybrat dodavatele s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou při dodržení zadavatelem stanovených kvalitativních parametrů. V zadavatelské praxi se však velmi často stává, že některé z podaných nabídek jsou podány s takovou nabídkovou cenou, která vyvolává reálné obavy zadavatele, zda je možné předmět plnění za danou cenu v požadované kvalitě vůbec realizovat. Právě pro takové situace je v ZZVZ uveden v § 113 institut mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“).
Pokud budeme vycházet z komentářové literatury, pak: „smyslem právní úpravy týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny je identifikovat nabídky, které vzbuzují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník řízení bude schopen za takto nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon tímto institutem tedy chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s účastníkem zadávacího řízení, který by nebyl schopen plnění veřejné zakázky za takovou nabídkovou cenu vůbec poskytnout, případně by jej nebyl schopen poskytnout řádně, včas či za stanovených podmínek. Nereálně stanovená nabídková cena by mohla být rovněž důvodem pro pozdější požadavky daného účastníka na navyšování původní nabídkové ceny[1].“
Provedení posouzení, zda nabídková cena účastníka je, či není mimořádně nízkou, je úkonem, který musí zadavatel, resp. jím jmenovaná hodnotící komise provést v nadlimitním režimu vždy. Ve zjednodušeném podlimitním řízení je samozřejmě také oprávněna daný úkon provést, nicméně v souladu s rozhodovací praxí je nutné si tuto možnost předem v zadávacích podmínkách vyhradit (rozhodnutí č.j. ÚOHS-S0398/2020/VZ-40963/2020/500/ISo ze dne 18.12.2020). Zároveň by o tomto posouzení měl být v dokumentaci zadávacího řízení učiněn transparentní a přezkoumatelný závěr. Podle rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) nicméně současně platí, že pokud hodnotící komise (zadavatel) dospěje k závěru, že nejde o cenu mimořádně nízkou, nemusí podrobným způsobem odůvodňovat, proč příslušné položky nepovažuje za mimořádně nízké.
Podle rozhodnutí č.j. ÚOHS-33814/2021/500/AIv ze dne 7. 10. 2021: „je tedy pouze na zadavateli, jestli posoudí nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu, přičemž z dokumentace o zadávacím řízení plyne, že se zadavatel tímto posouzením u vybraného dodavatele zabýval a výsledek tohoto posouzení je součástí dokumentace o zadávacím řízení. Takový postup zadavatele Úřad shledal za souladný se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona“. Dále pak „V případě, že zadavatel v zadávacím řízení mimořádně nízkou nabídkovou cenu neidentifikuje a účastníka nevyzve k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, platí obecně, že není povinen tento svůj postup v dokumentaci o zadávacím řízení blíže zdůvodňovat.“
V této souvislosti je rovněž vhodné zohlednit i rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2016–383 ze dne 4. 11. 2016), „zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obsahuje v § 48 odst. 4 konstrukci, podle níž v případě nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel účastníka zadávacího řízení může vyloučit (tedy nemusí). I z toho zdejší soud nutně dovozuje posun ve vnímání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v tom směru, že nově je upřednostňována odpovědnost samotného zadavatele za uzavření smlouvy za podmínek pro něj ‚podezřele výhodných’ před nezměnitelným následkem spočívajícím v nemožnosti takovou smlouvu uzavřít; to ve výsledku také může směřovat k výkladu, podle něhož institut mimořádně nízké nabídkové ceny tu přestává být institutem chránícím rovným dílem zadavatele i ostatní dodavatele (resp. zajištění korektní soutěže mezi dodavateli), nýbrž spíše zadavatele, na něhož se pak zároveň klade vyšší odpovědnost při rozhodování o tom, zda se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu jedná a jak při zjištění (nezdůvodněné) mimořádně nízké ceny postupovat.
V případě, kdy hodnotící komise (zadavatel) naopak identifikuje MNNC, je povinna zaslat účastníkovi žádost o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny s tím, že v této žádosti zejména identifikuje konkrétní položky, v rámci kterých byla MNNC identifikována a požadovaný způsob jejich objasnění, a to zpravidla formou požadavku na případné kalkulační vzorce předmětných položek, či další relevantní podklady, které se k těmto položkám vztahují. Bylo by pak zřejmě v rozporu zejména se zásadou transparentnosti zadávacího řízení, pokud by zadavatel neuvedl, jakým způsobem by měla být za strany účastníka jeho nabídková cena zdůvodněna; pokud by tak zadavatel přesto učinil, tak by se buď vystavil riziku, že musí akceptovat takřka jakékoliv jen trochu racionální vysvětlení nebo se bude muset znovu dotazovat. Dotčený účastník je pak povinen na žádost o zdůvodnění reagovat, v opačném případě je zadavatel oprávněn jej vyloučit.
Otázkou, které by se měl věnovat tento článek, primárně je, zda je oprávněn dotčený účastník zdůvodnit MNNC v případě veřejných zakázek na stavební práce opravou dotčených položek tak, že tyto položky de facto přecení (navýší v kritických místech a na jiných místech sníží). Účastník z libovolných důvodů uzná obavy hodnotící komise (zadavatele) jako oprávněné a provede úpravu dotčených položek, aby se již nejednalo o položky s MNNC. S ohledem na znění ZZVZ a rozhodovací praxi ÚOHS se domníváme, že takový postup není a priori vyloučený, nicméně je podle našeho názoru akceptovatelný pouze za splnění níže uvedených podmínek.
Pro učinění výše uvedených závěrů vycházíme zejména z následujících ustanovení ZZVZ. Předně podle ustanovení § 113 odst. 4 ZZVZ věta druhá platí, že žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 ZZVZ, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. Lze tedy konstatovat, že i na žádost o zdůvodnění MNNC dopadají obecná ustanovení o žádosti podle § 46 ZZVZ; je tedy teoreticky možné, a ZZVZ ani rozhodovací praxe ÚOHS toto výslovně nezapovídá, aby i v případě žádosti o zdůvodnění MNNC došlo k aplikaci ustanovení § 46 odst. 3 ZZVZ, při dodržení zde uvedených limitů. Za objasnění podle § 46 ZZVZ, resp. § 113 ZZVZ by se proto měla považovat „i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek“.
Domníváme se proto, i s odkazem na výše uvedené a na rozhodnutí ÚOHS-R0137/2023/VZ-48067/2023/162 ze dne 1. 12. 2023, že takovou opravu provést lze i v rámci zdůvodnění MNNC. V souladu se zmíněným rozhodnutím se však rovněž domníváme, že prostá úprava zcela nepochybně nebude sama o sobě dostatečným zdůvodněním a pro akceptaci tohoto zdůvodnění platí stejná pravidla, jako pro jakékoliv jiné zdůvodnění MNNC. Dotčený účastník nemůže legitimně očekávat, že bude jako zdůvodnění stačit pouhé navýšení položky na úkor jiné, zpravidla podstatně vyšší položky. Aby mohlo být odůvodnění MNNC změnou položek akceptováno, mělo by zpravidla dojít k naplnění následujícího.
Řečeno slovy ÚOHS: „pouhá výměna / přecenění položek v opravném položkovém rozpočtu tedy zde nemůže sama o sobě dostát požadavkům na řádné zdůvodnění MNNC, když ji navrhovatel provedl bez jakýchkoliv dalších průvodních informací, tedy zadavatelem dožádaných informací a provedl toliko „rošádu čísel“. Kvalitativně tedy nebyl naplněn požadavek zdůvodnění MNNC. … „[j]akýkoliv zásah do jednotkové ceny položky formou úpravy položkové rozpočtu nezbavuje dodavatele povinnosti předložit požadované kalkulační vzorce dle žádosti zadavatele tak, aby mohla být posouzena reálnost nabízených cen, ať už před či po jejich úpravě“.
V daném případě by měl účastník postupovat v ideálním případě tak, že doloží kalkulační vzorec alespoň v rozsahu kalkulace příslušných položek (včetně uvedení konkrétních částek – přímé náklady, nepřímé náklady, mzdy, zisk, další náklady atp.). Pokud uvede tyto informace jak pro nově navýšené položky, tak i pro položky nově snížené a tyto informace budou relevantní, včetně odůvodnění reálnosti těchto změn, lze se domnívat, že by zadavatel měl danou úpravu akceptovat. Bylo by vhodné až možná nutné, aby se jednalo o položky, u nichž jejich snížení ve vztahu k odůvodňovaným položkám dává smysl, tedy o položky související, nikoliv položky nahodilé. Lze si obtížně představit, že dojde ke snížení položky, která s nově navyšovanou položkou nemá prakticky žádnou souvislosti a účastník ji snížil vlastně nahodile jen proto, že je sama o sobě dosti vysoká a její ponížení „nebude vadit“. V takovém jednání spatřujeme obcházení pravidel ZZVZ než reálnou snahu o zdůvodnění MNNC. I ony snižované položky totiž musí fungovat samy o sobě a z podaného zdůvodnění musí být logicky patrné, proč v daném případě „nevadí“ jejich snížení a proč mohou být nižší nyní, když v podané nabídce byly vyšší; s ohledem na zásadu transparentnosti procesu zadávání veřejné zakázky nelze dle našeho soudu akceptovat zdůvodnění, „že to tak prostě vyšlo“.
Účastník si musí být vědom, že i když částečně využívá ustanovení o žádosti o objasnění podle § 46 ZZVZ (ve spojení s § 6 ZZVZ, byť uvedené primárně stíhá zadavatele), stále je nutné dodržet i požadavky § 113 ZZVZ, tedy zejména úpravu položek řádně zdůvodnit. Jak ostatně konstatuje ÚOHS ve zmíněném rozhodnutí „V předmětném případě byl jasně definovaný požadavek zadavatele na objasnění nacenění jednotlivých položek navrhovatelem, a to s ohledem na detekovanou možnou MNNC v nabídce navrhovatele, přičemž navrhovatel tomuto požadavku nedostál, když vůbec neprovedl rozbor daných položek, a to ani částečně, nýbrž výše citovaný požadavek zadavatele na celou řadu částkových proměnných zcela ignoroval. Zadavatel se v souladu s účelem institutu MNNC při postupu v souladu s tzv. principy 3E snažil zjistit informace ohledně cenotvorby navrhovatele pro vyloučení nebo potvrzení možné MNNC. Navrhovatel mu ovšem tyto potřebné informace neposkytl, a tudíž označenou MNNC nezdůvodnil.“ Stěžejní ovšem v daném případě je ta skutečnost, že předloženým opraveným položkovým rozpočtem v daném případě nedošlo k žádnému vysvětlení/objasnění MNNC. Navrhovatel provedl jen přecenění dotazovaných položek, a to bez dalšího. Fakticky uvedenou změnou zadavateli nesdělil nic nového. Zadavatel proto reakci navrhovatele na žádost k MNNC posoudil tak, že jejím prostřednictvím MNNC nebyla zdůvodněna.
Závěrem je tedy možné konstatovat, že klíčové pro posouzení podaného zdůvodnění při změně ocenění dané položky, či položek je právě relevantnost a objektivní obhajitelnost onoho zdůvodnění. Pokud účastník provede pouze mechanické přesuny cifer v rámci rozpočtu, zcela nepochybně nemůže rozptýlit obavy hodnotící komise, resp. zadavatele, protože tato zasílala žádost o zdůvodnění již s vědomím celkové nabídkové ceny a směřovala svým úkonem právě ke zdůvodnění definovaných cen. Celková nabídková cena je známá již od otevírání nabídek, co je však předmětem jeho případných obav, jsou konkrétní položky nabídkové ceny. Proto nelze považovat za dostatečné pouhé mechanické přesunutí ceny položek v rámci rozpočtu bez dalšího relevantního logického zdůvodnění. Změna výše „sporných“ položek tak částečně může být prostředkem ke zdůvodnění, ale nikoliv zdůvodněním samotným.
Mgr. Jan Galář,
právník
[1] ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David, a kolektiv. Zákona o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2022, s. 853. 978-80-7400-856-6.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
