14. 3. 2019
ID: 109019upozornění pro uživatele
Problematické aspekty poskytnutí jistoty formou bankovní záruky v elektronickém režimu veřejných zakázek
Počínaje dnem 18.10.2018 se stalo účinným ustanovení § 211 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), upravující povinnou elektronickou formu komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem, pro poslední skupinu zadavatelů. Od 18.10.2018 se tak povinnost elektronicky komunikovat uplatní ve všech zadávacích řízeních bez ohledu na to, kdo zakázku zadává.
V souvislosti s povinností komunikovat v zadávacím řízení elektronicky, aplikovanou na všechny zadavatele, opětovně (a to intenzivněji) ožívá problematika prokazování složení jistoty formou bankovní záruky (§ 41 odst. 4 písm. b) ZZVZ).
Podle ustanovení § 41 odst. 4 písm. b) ZZVZ, jde-li o bankovní záruku, prokáže účastník poskytnutí jistoty předložením originálu záruční listiny, který zadavatel vrátí bez zbytečného odkladu po uplynutí zadávací lhůty, nebo poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty (§ 41 odst. 6 ZZVZ).
Při podávání nabídek v elektronické podobě tak vyvstává otázka, jakým způsobem zajistit onu originálnost záruční listiny, resp. zda lze pro účely doložení poskytnutí jistoty listinný originál bankovní záruky konvertovat, popř. jakým jiným způsobem lze požadavek na přeložení originálu záruční listiny splnit.
Podle ustanovení § 41 odst. 4 písm. b) ZZVZ, jde-li o bankovní záruku, prokáže účastník poskytnutí jistoty předložením originálu záruční listiny, který zadavatel vrátí bez zbytečného odkladu po uplynutí zadávací lhůty, nebo poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty (§ 41 odst. 6 ZZVZ).
Při podávání nabídek v elektronické podobě tak vyvstává otázka, jakým způsobem zajistit onu originálnost záruční listiny, resp. zda lze pro účely doložení poskytnutí jistoty listinný originál bankovní záruky konvertovat, popř. jakým jiným způsobem lze požadavek na přeložení originálu záruční listiny splnit.
Konverze listinné záruční listiny do elektronické podoby
V případě konverze listinné záruční listiny do elektronické podoby nastává problematická situace, neboť originál listiny zůstává de facto stále v držení dodavatele, který má možnost ji kdykoliv předat bance, čímž (pokud nejsou stanoveny další podmínky pro ukončení platnosti bankovní záruky – viz podrobněji níže) bankovní záruka zpravila pozbyde platnosti. Dodavatel by v takovém případě měl možnost znemožnit zadavateli získat plnění z bankovní záruky.
Problematikou konverze bankovní záruky v souvislosti s podáváním nabídek v elektronické podobě se v minulosti zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „UOHS“). V rozhodnutí č. j. R175/2012/VZ-18579/2013/310/PSe ze dne 27. 9. 2013, dospěl UOHS k následujícímu závěru: „Možnost autorizované konverze záruční listiny bankovní záruky postupem podle zákona č. 300/2008 Sb. je totiž v obecné rovině zásadně závislá právě na konkrétním obsahu obchodně právního vztahu mezi bankou jako ručitelem a uchazečem jako dlužníkem, tj. na vázanosti či nevázanosti eventuálního plnění, ke kterému se banka zavázala, na analogový originál záruční listiny. Předložením originálu záruční listiny peněžnímu ústavu uchazečem bankovní záruka, resp. nárok zadavatele na plnění z bankovní záruky, zaniknout může a nemusí.“
Současně UOHS v rámci citovaného rozhodnutí poskytl určitý návod, jak postupovat, aby konverze bankovní záruky pro účely splnění požadavku na předložení originálu záruční listiny, přeci jen přípustná byla. UOHS k tomu uvádí: „Zákon nijak neomezuje zadavatele v tom, aby eventuálně stanovil nediskriminační a hospodářskou soutěž nenarušující požadavek na dílčí aspekt obsahu obchodně právního vztahu mezi bankou jako ručitelem a uchazečem jako dlužníkem, vždy však opodstatněný požadavkem zadavatele na elektronickou formu nabídek a v důsledku tedy opodstatněný požadavkem zadavatele na takový obsah bankovní záruky, který konverzi analogového originálu záruční listiny postupem podle zákona č. 300/2008 Sb. s ohledem na výše uvedené závěry tohoto rozhodnutí umožní.“
Z výše uvedeného je možno dovodit, že pokud zadavatel v zadávacích podmínkách specifikuje takové požadavky na obsah bankovní záruky, které znemožní dodavateli s bankovní zárukou v průběhu zadávacího řízení volně nakládat, mělo by být možno záruční listinu pro účely jejího doložení v nabídce podávané elektronicky konvertovat. Takovými omezujícími požadavky mohou být například vázání okamžiku ukončení bankovní záruky na okamžik předložení oznámení o zrušení zadávacího řízení, oznámení o výběru dodavatele, oznámení o vyloučení účastníka z účasti v zadávacím řízení, potvrzení o uzavření smlouvy atp.
S ohledem na skutečnost, že ZZVZ se od požadavku na doložení originálu záruční listiny nijak neodchyluje od předchozího zákona, mám za to, že závěry vyplývající ze zmíněného rozhodnutí UOHS jsou plně aplikovatelné i za účinností stávajícího ZZVZ.
Jakým způsobem však doložit originál záruční listiny, pokud zadavatel uvedené omezující požadavky v zadávacích podmínkách nestanoví?
V případě, že nejsou stanoveny omezující podmínky ukončení bankovní záruky v zadávacích podmínkách, nabízí se možnost, aby dodavatel po dohodě s bankou zajistil doplnění určitých omezujících požadavků do záruční listiny takzvaně „z vlastní iniciativy“ s cílem zachovat si možnost konvertovat listinnou bankovní záruku. Takový postup však považuji z pohledu dodavatele za riskantní, neboť zadavatel by mohl bankovní záruku vyhodnotit jako nedostatečnou, neodpovídající zadávacím podmínkám, či nedostatečně zajišťující požadavek na zachování její platnosti po celou dobu trvání zadávací lhůty. Dodavatel by tak byl vystaven riziku vyloučení z účasti v zadávacím řízení podle ustanovení § 48 odst. 3 ZZVZ.
Z metodických doporučení Ministerstva pro místní rozvoj (dále jen „MMR“) je přitom patrná jasná preference předkládání elektronických originálů záruční listiny. [1]
Elektronicky vydané záruční listiny
V případě, že zadavatel nevymezí v zadávacích podmínkách žádné omezující požadavky ve vztahu k ukončení bankovní záruky (a patrně i v případech, kdy tak učiní), jeví se pro účely doložení originálu záruční listiny v elektronické nabídce z pohledu dodavatele jako nejbezpečnější, zajistit originál záruční listiny v elektronické podobě (originální soubor poskytnutý bankou včetně elektronických podpisů).
Některé banky se již přizpůsobily a záruční listiny vydané pouze elektronicky nabízejí, nemusí to však být pravidlem u všech bank. Je vždy vhodné ověřit, zda konkrétní banka danou službu poskytuje.
Ve vztahu k elektronickým bankovním zárukám se nabízí otázka, jakým způsobem zadavatel splní požadavek na vrácení záruční listiny obsažený v § 46 odst. 6 ZZVZ. Návod lze nalézt v metodickém doporučení MMR k ZZVZ nazvaném „Prokazování složení jistoty formou bankovní záruky v nabídce v elektronické podobě“. [2]
MMR ve svém doporučení uvádí: „Tuto povinnost zadavatel splní odesláním souboru se záruční listinou originálem bankovní záruky dodavateli, přičemž Ministerstvo pro místní rozvoj doporučuje, aby průvodní zpráva zadavatele obsahovala rovněž sdělení o zproštění ručitele (banky) všech povinností daných zárukou spolu s přiloženou záruční listinou. Tento úkon sice není vyjmenován v § 211 odst. 5 a zadavatel tedy nemá ze zákona povinnost odeslat jej se svým uznávaným elektronickým podpisem. Ministerstvo pro místní rozvoj nicméně doporučuje, aby jej zadavatelé zasílali s uznávaným elektronickým podpisem, tak aby byly splněny obchodní podmínky banky podmiňující předčasné ukončení záruky předložením dokumentu (sdělení) zadavatele opatřeného platným uznávaným elektronickým podpisem (dle výsledků jednání s Českou bankovní asociací budou takové podmínky standardně vyžadovány). Tímto postupem zadavatel přispěje k bezproblémovému průběhu zadávacího řízení a snížení transakčních nákladů dodavatelů.“
V návaznosti na výše uvedené lze zadavatelům doporučit, aby sledovali obsah obchodních podmínek banky poskytující elektronickou bankovní záruku, resp. aby dodrželi postup, který je doporučován ze strany MMR.
Závěr
Závěrem lze shrnout, že pokud zadavatel v zadávacích podmínkách omezí možnost zrušit bankovní záruku tím, že její ukončení naváže na další jinou podmínku (nejen pouhé předložení originálu záruční listiny), měla by být dodavateli zachována možnost volby mezi (i) provedením konverze listinné záruční listiny do elektronické podoby, a (ii) předložením elektronické bankovní záruky.
Pokud zadavatel v zadávacích podmínkách omezující požadavky na ukončení bankovní záruky nevymezí, lze dodavatelům doporučit doložení bankovní záruky pouze elektronicky (elektronický originál), což je ze strany MMR obecně doporučovaný postup.
V případě konverze listinné záruční listiny do elektronické podoby nastává problematická situace, neboť originál listiny zůstává de facto stále v držení dodavatele, který má možnost ji kdykoliv předat bance, čímž (pokud nejsou stanoveny další podmínky pro ukončení platnosti bankovní záruky – viz podrobněji níže) bankovní záruka zpravila pozbyde platnosti. Dodavatel by v takovém případě měl možnost znemožnit zadavateli získat plnění z bankovní záruky.
Problematikou konverze bankovní záruky v souvislosti s podáváním nabídek v elektronické podobě se v minulosti zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „UOHS“). V rozhodnutí č. j. R175/2012/VZ-18579/2013/310/PSe ze dne 27. 9. 2013, dospěl UOHS k následujícímu závěru: „Možnost autorizované konverze záruční listiny bankovní záruky postupem podle zákona č. 300/2008 Sb. je totiž v obecné rovině zásadně závislá právě na konkrétním obsahu obchodně právního vztahu mezi bankou jako ručitelem a uchazečem jako dlužníkem, tj. na vázanosti či nevázanosti eventuálního plnění, ke kterému se banka zavázala, na analogový originál záruční listiny. Předložením originálu záruční listiny peněžnímu ústavu uchazečem bankovní záruka, resp. nárok zadavatele na plnění z bankovní záruky, zaniknout může a nemusí.“
Současně UOHS v rámci citovaného rozhodnutí poskytl určitý návod, jak postupovat, aby konverze bankovní záruky pro účely splnění požadavku na předložení originálu záruční listiny, přeci jen přípustná byla. UOHS k tomu uvádí: „Zákon nijak neomezuje zadavatele v tom, aby eventuálně stanovil nediskriminační a hospodářskou soutěž nenarušující požadavek na dílčí aspekt obsahu obchodně právního vztahu mezi bankou jako ručitelem a uchazečem jako dlužníkem, vždy však opodstatněný požadavkem zadavatele na elektronickou formu nabídek a v důsledku tedy opodstatněný požadavkem zadavatele na takový obsah bankovní záruky, který konverzi analogového originálu záruční listiny postupem podle zákona č. 300/2008 Sb. s ohledem na výše uvedené závěry tohoto rozhodnutí umožní.“
Z výše uvedeného je možno dovodit, že pokud zadavatel v zadávacích podmínkách specifikuje takové požadavky na obsah bankovní záruky, které znemožní dodavateli s bankovní zárukou v průběhu zadávacího řízení volně nakládat, mělo by být možno záruční listinu pro účely jejího doložení v nabídce podávané elektronicky konvertovat. Takovými omezujícími požadavky mohou být například vázání okamžiku ukončení bankovní záruky na okamžik předložení oznámení o zrušení zadávacího řízení, oznámení o výběru dodavatele, oznámení o vyloučení účastníka z účasti v zadávacím řízení, potvrzení o uzavření smlouvy atp.
S ohledem na skutečnost, že ZZVZ se od požadavku na doložení originálu záruční listiny nijak neodchyluje od předchozího zákona, mám za to, že závěry vyplývající ze zmíněného rozhodnutí UOHS jsou plně aplikovatelné i za účinností stávajícího ZZVZ.
Jakým způsobem však doložit originál záruční listiny, pokud zadavatel uvedené omezující požadavky v zadávacích podmínkách nestanoví?
V případě, že nejsou stanoveny omezující podmínky ukončení bankovní záruky v zadávacích podmínkách, nabízí se možnost, aby dodavatel po dohodě s bankou zajistil doplnění určitých omezujících požadavků do záruční listiny takzvaně „z vlastní iniciativy“ s cílem zachovat si možnost konvertovat listinnou bankovní záruku. Takový postup však považuji z pohledu dodavatele za riskantní, neboť zadavatel by mohl bankovní záruku vyhodnotit jako nedostatečnou, neodpovídající zadávacím podmínkám, či nedostatečně zajišťující požadavek na zachování její platnosti po celou dobu trvání zadávací lhůty. Dodavatel by tak byl vystaven riziku vyloučení z účasti v zadávacím řízení podle ustanovení § 48 odst. 3 ZZVZ.
Z metodických doporučení Ministerstva pro místní rozvoj (dále jen „MMR“) je přitom patrná jasná preference předkládání elektronických originálů záruční listiny. [1]
Elektronicky vydané záruční listiny
V případě, že zadavatel nevymezí v zadávacích podmínkách žádné omezující požadavky ve vztahu k ukončení bankovní záruky (a patrně i v případech, kdy tak učiní), jeví se pro účely doložení originálu záruční listiny v elektronické nabídce z pohledu dodavatele jako nejbezpečnější, zajistit originál záruční listiny v elektronické podobě (originální soubor poskytnutý bankou včetně elektronických podpisů).
Některé banky se již přizpůsobily a záruční listiny vydané pouze elektronicky nabízejí, nemusí to však být pravidlem u všech bank. Je vždy vhodné ověřit, zda konkrétní banka danou službu poskytuje.
Ve vztahu k elektronickým bankovním zárukám se nabízí otázka, jakým způsobem zadavatel splní požadavek na vrácení záruční listiny obsažený v § 46 odst. 6 ZZVZ. Návod lze nalézt v metodickém doporučení MMR k ZZVZ nazvaném „Prokazování složení jistoty formou bankovní záruky v nabídce v elektronické podobě“. [2]
MMR ve svém doporučení uvádí: „Tuto povinnost zadavatel splní odesláním souboru se záruční listinou originálem bankovní záruky dodavateli, přičemž Ministerstvo pro místní rozvoj doporučuje, aby průvodní zpráva zadavatele obsahovala rovněž sdělení o zproštění ručitele (banky) všech povinností daných zárukou spolu s přiloženou záruční listinou. Tento úkon sice není vyjmenován v § 211 odst. 5 a zadavatel tedy nemá ze zákona povinnost odeslat jej se svým uznávaným elektronickým podpisem. Ministerstvo pro místní rozvoj nicméně doporučuje, aby jej zadavatelé zasílali s uznávaným elektronickým podpisem, tak aby byly splněny obchodní podmínky banky podmiňující předčasné ukončení záruky předložením dokumentu (sdělení) zadavatele opatřeného platným uznávaným elektronickým podpisem (dle výsledků jednání s Českou bankovní asociací budou takové podmínky standardně vyžadovány). Tímto postupem zadavatel přispěje k bezproblémovému průběhu zadávacího řízení a snížení transakčních nákladů dodavatelů.“
V návaznosti na výše uvedené lze zadavatelům doporučit, aby sledovali obsah obchodních podmínek banky poskytující elektronickou bankovní záruku, resp. aby dodrželi postup, který je doporučován ze strany MMR.
Závěr
Závěrem lze shrnout, že pokud zadavatel v zadávacích podmínkách omezí možnost zrušit bankovní záruku tím, že její ukončení naváže na další jinou podmínku (nejen pouhé předložení originálu záruční listiny), měla by být dodavateli zachována možnost volby mezi (i) provedením konverze listinné záruční listiny do elektronické podoby, a (ii) předložením elektronické bankovní záruky.
Pokud zadavatel v zadávacích podmínkách omezující požadavky na ukončení bankovní záruky nevymezí, lze dodavatelům doporučit doložení bankovní záruky pouze elektronicky (elektronický originál), což je ze strany MMR obecně doporučovaný postup.
Mgr. Pavlína Růžičková,
advokátka
________________________
[1] Viz Metodickém doporučení Ministerstva pro místní rozvoj „Prokazování složení jistoty formou bankovní záruky v nabídce v elektronické podobě“: „Prakticky bude dodavatel postupovat tak, že do své elektronické nabídky zařadí originál záruční listiny v elektronické podobě (originální soubor poskytnutý bankou včetně elektronických podpisů).“, k dispozici >>> zde.
[2] Metodickém doporučení Ministerstva pro místní rozvoj „Prokazování složení jistoty formou bankovní záruky v nabídce v elektronické podobě“, k dispozici >>> zde.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
[1] Viz Metodickém doporučení Ministerstva pro místní rozvoj „Prokazování složení jistoty formou bankovní záruky v nabídce v elektronické podobě“: „Prakticky bude dodavatel postupovat tak, že do své elektronické nabídky zařadí originál záruční listiny v elektronické podobě (originální soubor poskytnutý bankou včetně elektronických podpisů).“, k dispozici >>> zde.
[2] Metodickém doporučení Ministerstva pro místní rozvoj „Prokazování složení jistoty formou bankovní záruky v nabídce v elektronické podobě“, k dispozici >>> zde.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
