Technická kvalifikace – osvědčení o realizaci stavebních prací

Technická kvalifikace, její jednotlivé kvalifikační předpoklady a prokazování jejich splnění je jedním z klíčových institutů zadávacího řízení. V tomto článku bychom se ale rádi zaměřili pouze na jeden z technických kvalifikačních předpokladů u veřejných zakázek na stavební práce, a to na seznam stavebních prací provedených dodavatelem a na jeho prokazování předložením osvědčení objednatele z pohledu, jaký subjekt je či není oprávněn takové osvědčení dodavateli vystavit. Současně bychom rádi upozornili na zajímavá rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), která se problematiky osvědčení objednatelů dotýkají.

Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), může zadavatel po dodavatelích požadovat, aby předložili „seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně“. Zadavatel tak může po dodavatelích požadovat předložení seznamu, v němž dodavatelé uvedou realizované stavební práce (jinak též „referenční stavby“), přičemž k nejvýznamnějším z nich mají dodavatelé povinnost zadavateli předložit i osvědčení objednatele, jež obsahuje informaci o tom, že tyto práce byly dodavatelem realizovány řádně a odborně.

V souvislosti s osvědčením o řádném plnění referenční stavby může vyvstat otázka, jaký subjekt je oprávněn dodavateli toto osvědčení vystavit, resp. v jakém vztahu může být subjekt vystavující takové osvědčení k dodavateli. V praxi může totiž nastat řada různých modelů vztahu „dodavatel – objednatel“, přičemž ne každý z nich bude z pohledu relevance vystaveného osvědčení možné připustit. Existuje tedy nějaké obecné vodítko, jakým způsobem tuto otázku odpovědět?

Ačkoliv ZVZ se k otázce osoby objednatele a vlastností, jimiž by měla v souvislosti s vystavením osvědčení o realizaci referenční stavby tato osoba disponovat, nijak nevyjadřuje, může nám odpověď na tuto otázku poskytnout rozhodovací praxe ÚOHS, popřípadě soudů. V této souvislosti si dovolujeme upozornit na dvě zajímavá rozhodnutí ÚOHS, v nichž se ÚOHS problematikou relevance předložených osvědčení o řádném plnění referenční stavby zabýval. Jedná se o rozhodnutí č. j. ÚOHS-S221/2013/VZ-23267/2013/521/VČe ze dne 27. 11. 2013 a rozhodnutí předsedy ÚOHS č. j. ÚOHS-R420/2013/VZ-9360/2014/310/LPa ze dne 5. 5. 2014 předešlé rozhodnutí ÚOHS potvrzující.

Případ, který ÚOHS v obou rozhodnutích posuzoval, byl následující. Zadavatel v rámci technické kvalifikace požadoval předložení seznamu referenčních staveb včetně příslušných osvědčení. Jeden z dodavatelů zadavateli předložil osvědčení, jež si sám vystavil, tj. objednatelem i zhotovitelem referenční stavby byla jedna a tatáž osoba.

ÚOHS v prvostupňovém rozhodnutí konstatoval, že: „Jak vyplývá z jazykového výkladu slova osvědčení, toto slovo je odvozeno od slova svědčit, což znamená, že osvědčení je listina, která dokládá či dokazuje dosažené výsledky, výstupy či jiné skutečnosti. V případě prokazování technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona vydává osvědčení objednatel, který svědčí o řádném plnění stavebních prací provedených dodavatelem. K zajištění věrohodnosti osvědčení, a tedy i naplnění jeho účelu, se tudíž musí jednat o dva odlišné subjekty, neboť jen tak může být doložena objektivnost a pravdivost údajů v osvědčení obsažených, tj. ceny, doby a místa provádění stavebních prací a údajů, že provedené stavební práce byly provedeny řádně a odborně (dle sjednaného termínu a ve sjednané kvalitě).“

Dále ÚOHS v tomto rozhodnutí uvedl, že: „Pokud tedy v šetřeném případě navrhovatel v žádosti o účast doložil osvědčení, v němž je jako osvědčující osoba (objednatel) i jako dodavatel stavebních prací (zhotovitel) uvedena tatáž osoba, pak dle mínění Úřadu má takové „osvědčení“ obdobnou váhu jako čestné prohlášení, v němž rovněž figuruje toliko jedna osoba, která prohlašuje, že určité skutečnosti splňuje. Čestné prohlášení je tedy listinou, která (na rozdíl od osvědčení) určité skutečnosti pouze prohlašuje, ale nedokazuje je, neboť nejsou potvrzeny žádným dalším (od osoby dodavatele nezávislým) subjektem. Přitom jak již bylo uvedeno výše, zákon nepřipouští nahrazení osvědčení objednatelů čestným prohlášením dodavatele, neboť nemá stejnou vypovídací hodnotu. Na základě čestného prohlášení totiž nelze jednoznačně určit, že skutečnosti v něm uvedené jsou pravdivé, jelikož nejsou objektivně doloženy“.

V citovaném rozhodnutí tak ÚOHS stanovil, že osoba, která vystavuje dodavateli osvědčení o realizaci referenčních staveb, musí být odlišná od osoby dodavatele, neboť pokud je dodavatel a objednatel osobou jedinou, nelze považovat vystavené osvědčení za dostatečně objektivní a věrohodné, aby je bylo možno uznat za relevantní potvrzení realizace referenční stavby. ÚOHS tak zapovídá možnost předkládat zadavateli osvědčení o referenčních stavbách, které dodavatel realizoval sám pro sebe. ÚOHS totiž považuje osvědčení vystavené samotným dodavatelem nikoliv za osvědčení dle § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ, nýbrž za „pouhé“ čestné prohlášení, jež však nemůže požadované osvědčení plnohodnotně nahradit.

Výše uvedený názor ÚOHS dále modifikoval v rozhodnutí o rozkladu proti výše uvedenému rozhodnutí předseda ÚOHS, který v rámci svého rozhodnutí č. j. ÚOHS-R420/2013/VZ-9360/2014/310/LPa ze dne 5. 5. 2014 definoval další požadavek na osobu objednatele. Předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí totiž mj. konstatoval, že: "Nelze popřít, že takováto reference vystavená sobě samému nenaplňuje znaky a účel osvědčení, spočívající v odlišnosti subjektu potvrzujícího a žádajícího potvrzení určitých skutečností. Je to zde právě onen element třetí nezávislé osoby, který vkládá do institutu osvědčení potřebnou míru objektivnosti a pravdivosti údajů, které mají být jeho pomocí osvědčeny. Pokud v šetřeném případě dualita stran chybí a osoba osvědčující a ta, pro kterou je osvědčováno, jsou totožné, předmětná listina povahu osvědčení ztrácí. Lze pak hovořit o obdobě čestného prohlášení, kdy subjekt, který realizoval referenční zakázku, sám prohlašuje, že určité zadavatelem požadované podmínky splnil. V takovémto případě je nicméně zřejmá absence třetí objektivní a nezávislé osoby, která by uvedené tvrzení podpořila a věrohodnost takovéhoto dokladu je tedy oproti osvědčení menší." Závěry uvedené v obou citovaných rozhodnutí ÚOHS též dovodil v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S215/2013/VZ-23266/2013/521/VČe ze dne 27. 11. 2013 potvrzeném rozhodnutím č. j. ÚOHS-R419/2013/VZ-9358/2014/310/LPa ze dne 5. 5. 2014, v nichž ÚOHS posuzoval věcně shodnou problematiku.

Předseda ÚOHS tak požadavek ÚOHS na odlišnost osoby objednatele od osoby dodavatele dle názoru autorů článku navíc zpřísnil tak, že objednatelem (tj. osobou vystavující dodavateli osvědčení) musí být subjekt objektivní a nezávislý. V rozhodnutí předseda Úřadu výslovně neuvádí předmět této objektivity a nezávislosti osoby objednatele. Z kontextu obou rozhodnutí lze však dovodit, že tímto předmětem jsou zájmy dodavatele, jinými slovy tedy objednatel musí být objektivní a nezávislý na zájmech dodavatele, konkrétně na zájmu získat určitou veřejnou zakázku.

Z obou výše uvedených rozhodnutí tak můžeme dovodit, že dle názoru ÚOHS pro řádné osvědčení o realizaci veřejných zakázek dle § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ platí, že je vystavil objednatel, jenž je (i) osobou odlišnou od osoby dodavatele, a (ii) zároveň osobou objektivní a nezávislou na zájmech dodavatele. Předložení osvědčení o realizaci referenční stavby vystaveného objednatelem, který není odlišný od dodavatele či kterého není možné považovat za osobu objektivní a nezávislou na zájmech dodavatele, by tak na základě závěrů učiněných ÚOHS mohlo vést – dle názoru autorů článku – k vyloučení dodavatele, který takové osvědčení předložil, ze zadávacího řízení.

Na druhou stranu musí autoři článku podotknout, že jim nejsou (kromě výše uvedených) známa další rozhodnutí ÚOHS či soudů, která by výše uvedené závěry potvrdila či vyvrátila. A tak můžeme v současnosti pouze upozornit na stávající názor ÚOHS a případně dodavatelům doporučit, aby při výběru osvědčení o realizaci referenčních staveb, jež předkládají do svých nabídek, vzali výše uvedený názor ÚOHS v úvahu a osvědčení, která dodavatel vyhotovil sám sobě či která by mohla vzbuzovat podezření, že je nevyhotovila osoba objektivní a nezávislá na zájmech dodavatele, raději do svých nabídek nepřikládali.

Mgr. Karel Košťál