Smlouva o reklamní spolupráci s influencerem (pro jednoduchost budeme dále používat pojem „influencerské smlouvy“) představuje z perspektivy smluvního práva atypickou smlouvu, která není výslovně upravena v rámci typologie smluv zákona č. 89/2012 Sb., Občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. I když influencerská smlouva jako celek obsahuje dílčí vybrané typové smlouvy jako své součásti, např. smlouvu o dílo, samotný model spolupráce s influencerem a vzájemná práva a povinnosti smluvních stran jsou v praxi natolik různorodé a variabilní, že se smluvní strany nemohou spoléhat na to, že veškeré smluvní mezery budou upraveny prostřednictvím jednoduché analogie legis, tedy aplikací nejblíže odpovídajícího zákonného ustanovení. Model spolupráce podnikatele s influencerem pak v tomto směru hodnotíme ve vybraných aspektech pouze v rámci obchodního vztahu dvou podnikatelů, modelem spolupráce založeným v rámci jiného typu vztahu se v tomto článku nebudeme blíže zabývat.

Odpovědnost za reklamu

Podnikatel a influencer se v rámci své spolupráce zpravidla nevyhnou veřejnoprávní regulaci reklamy dle zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy[1] (ZakRek) a z něho plynoucím odpovědnostním vztahům.

Pro rozdělení odpovědnosti nesené podnikatelem a influencerem ZakRek rozlišuje postavení zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy. Za použití subsumpce tak není příliš náročné identikovat, že podnikatel bude zpravidla v pozici zadavatele reklamy a influencer zpravidla v pozici zpracovatele a šiřitele reklamy. S ohledem na široké výkladové možnosti definice šiřitele dle ZakRek rovněž nelze z této kategorie bez dalšího vyloučit samotnou sociální síť jako osobu veřejně šířící reklamu, i když jednoznačné stanovisko v tomto směru českými soudy prozatím zaujato nebylo.

Z pohledu podnikatele tento v rámci své identifikace s postavením zákazníka pouze určuje své představy o výsledku reklamy a je to dle podnikatele právě influencer, kdo by měl odpovědný za případné porušení právních předpisů. Z pohledu influencera tento v rámci identifikace s postavením pouhého vykonavatele pokynů podnikatele plní jeho představy a je to dle influencera právě podnikatel, kdo by měl nést odpovědnost za případné porušení právních předpisů.

Rozložení veřejnoprávní odpovědnosti za obsah reklamy je přitom zřejmé. Dle generálního pravidla[2] v případě, kdy influencer zpracovává reklamu pro podnikatele (tj. na základě požadavku podnikatele) nesou odpovědnost za obsah reklamy jak podnikatel, tak i influencer rukou společnou a nerozdílnou.

Podnikatelé jsou zpravidla ve vztahu k influencerům bez agenturního či jiného zastoupení v lepší vyjednávací pozici, kdy influenceři mají mnohdy vyšší motivaci k navázání spolupráce a jsou tak náchylnější k akceptaci ne zcela vyvážených smluvních podmínek. Influencerské smlouvy proto často obsahují i přenos veškeré odpovědnosti za reklamu na influencera, i když dle ZakRek, jako veřejnoprávního předpisu není možné, aby si podnikatel s influencerem ve smlouvě o spolupráci platně sjednali odlišný model, např. uvedenou plnou a výhradní odpovědnost influencera za jakékoliv porušení právních předpisů reklamou.

V případě, že by k porušení právních předpisů v oblasti reklamy pak skutečně došlo, má podnikatel zadávající reklamu ve srovnání s influencerem v kontextu zbavení se odpovědnosti mnohem komfortnější pozici. Podnikateli je umožněno využít liberačního důvodu a zbavit se odpovědnosti za nezákonný obsah reklamy prokázáním, že influencer při zpracovávání reklamy nedodržel jeho zadání, a tímto nedodržením došlo k rozporu se zákonem.

Preventivní smluvní úprava, která dokáže podnikatele zprostit odpovědnosti za nezákonný obsah reklamy je pak v tomto kontextu je velmi často zanedbávanou částí influencerské smlouvy. Touto úpravou je maximálně podrobná specifikace požadavků na obsah reklamního příspěvku, zejména pak specifikace obsahu textových částí či prohlášení pro minimalizaci dotváření potenciálně nezákonných prvků a trvání na transparentním označení příspěvku jako reklamy. Když si uvědomíme, že reklamní spolupráce s influencery na sociálních sítích probíhá formou product placement strategie, je evidentní, že obrovský podíl reklamního příspěvku tvoří prvky určené influencerem mimo kontroly podnikatele. Tyto prvky jsou však nedílnou součástí reklamy, a tedy jejím obsahem, za který je odpovědný také podnikatel. Uvedené má ještě výraznější efekt u rámcových influencerských smluv, kdy se spolupráce plynutím času rozvolňuje a důraz na jasná pravidla upadá.

V influencerských smlouvách dále prakticky zpravidla neexistující ustanovení představuje ujednání, co reklama obsahovat nesmí. Neobsahuje-li influencerská smlouva takové negativní vymezení a influencer z vlastní iniciativy do reklamy doplní prvek nad rámec zadání, který ale bude v rozporu s právními předpisy (nekalá obchodní praktika anebo porušení pravidel hospodářské soutěže), podnikatel se nebude schopen zprostit odpovědnosti, protože nedošlo k „nedodržení jeho pokynů“.

Influencer se naproti tomu pro zbavení odpovědnosti účinně nemůže odvolat na protiprávní pokyny podnikatele s výjimkou případu, kdy pokyny podnikatele obsahují takové údaje, které není influencer schopen v žádném případě posoudit. Rovněž se nemůže bez dalšího zprostit svého dílu odpovědnosti v případě, že reklama bude před zveřejněním schválena podnikatelem.

Šiřitel reklamy potom nese odpovědnost za způsob šíření reklamy dle ZakRek. Tato odpovědnost se může jevit jako užší, avšak aktivuje se také v případě šíření reklamy představující nekalou obchodní praktiku šiřitelem, který je podnikatelským subjektem. Na odpovědnosti šiřitele, kterými jsou provozovatelé sociálních sítí, se neplánuje výrazná změna ani dle dlouho očekávané evropské legislativy. Aktuálně připravované Nařízení evropského parlamentu a rady o jednotném trhu digitálních služeb (akt o digitálních službách) a o změně směrnice 2000/31/ES totiž nemá řešit, zda šiřitel (provozovatel sociální sítě) nese odpovědnost za nezákonný obsah, tedy i za reklamy porušující evropské či národní právní předpisy, ale má pouze stanovit specifické případy, kdy tato odpovědnost bude vyloučena nebo omezena.

Konkrétně, uvedené nařízení ve vztahu k odpovědnosti provozovatelů sociálních sítí coby poskytovatelů hostingových služeb v rámci online platformy stanoví, že tito nebudou nést odpovědnost za takové (reklamní) příspěvky na svých platformách, které jsou v rozporu s unijním či vnitrostátním právem v případě, že (i) neví o porušení právních předpisů konkrétním (reklamním) příspěvkem, anebo (ii) zamezí přístup k (reklamnímu) příspěvku anebo jej odstraní urychleně po zjištění, že tento porušuje právní předpisy. Velmi jednoduchou analýzou lze dojít k závěru, že provozovatel sociální sítě, na které budou zveřejňovány reklamní příspěvky, bude mít obrovské možnosti zbavit se svého už i tak minoritního podílu odpovědnosti ve vztahu k reklamám.

Licence pro další použití

V případech, kdy v rámci reklamní spolupráce influencer zveřejní reklamu například přímo na svém profilu na sociální síti, není podnikatel bez dalšího automaticky oprávněn takovou reklamu převzít a používat dle své vlastní libosti, třebaže mu byla poskytnuta předem na schválení. Přesto ale smluvní strany udělení licence v influencerských smlouvách sjednávají pouze zřídkakdy.

Pro zachování kontinuity licence musejí smluvní strany pamatovat také na separátní ujednání o pokračování licenční smlouvy bez ohledu na předčasné ukončení influencerské smlouvy, případně uzavřít zcela separátní licenční smlouvu.

Rozhodné právo a mezinárodní příslušnost

V prostředí internetu hranice (až na pár výjimek) prakticky neexistují, přitom minimálně v prostředí Evropské unie je činnost podnikatelů v oblasti B2C a e-commerce rozšířena do vícero členských států. Velmi častým případem je proto situace, kdy podnikatel se sídlem a hlavními zájmy v jednom státě využívá služby influencerů v odlišném státě pro lokální propagaci. Přesto influencerské smlouvy spíše výjimečně obsahují ujednání o rozhodném právu pro smlouvu anebo o mezinárodní soudní příslušnosti.

S ohledem na obecné pravidlo Nařízení evropského parlamentu a rady (ES) č. 593/2008 ze dne 17. června 2008 o právu rozhodném pro smluvní závazkové vztahy (Řím I), dle kterého v případě absence volby práva se na smlouvu použije právo dle obvyklého bydliště poskytovatele služby, dojde k volbě práva odlišného od domácího práva podnikatele, což je pro řadu podnikatelů těžko akceptovatelné. V rámci efektivity případného soudního řízení potom nelze jinak než doporučit sjednání mezinárodní příslušnosti identicky s rozhodným právem.

Závěr

I když z uvedeného přehledu může plynout dojem, že podnikatel bude mít z povahy věci ve srovnání s influencerem výhodnější pozici, nemusí to být pravidlem a záleží pouze na vyjednávací síle influencera anebo jeho zástupce či agenta. S přihlédnutím k minimálním dopadům připravované evropské legislativy na odpovědnostní vztahy však nelze očekávat, že podnikatelům a influencerům přijdou na pomoc sociální sítě jako absorbátor odpovědnosti a nezbývá jim tak jinak než pokračovat v již zavedeném režimu rozložení odpovědnosti.

Mgr. Frederik Tekely,
advokátní koncipient

Doležal & Partners s.r.o., advokátní kancelář

Koliště 1912/13
602 00 Brno

Růžová 1416/17
110 00 Praha

tel.: +420 543 217 520
e-mail: office@dolezalpartners.com