Obecně lze uvést, že se jedná o fakultativní důvod vyloučení. I při využití tohoto postupu je účastníku řízení vyhrazena možnost prokázat, že přijal dostatečná nápravná opatření pro znovuobnovení způsobilosti (tzv. selc-cleaning) dle § 76 ZZVZ. Platí, že pro prokázání naplnění podmínek při tomto postupu není nezbytná existence soudního rozhodnutí. To potvrzuje poměrně nedávná rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“). Např. v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0176/2019/VZ ze dne 11. 6. 2019 se uvádí, že „k prokázání předpokladů vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona není nezbytná existence pravomocného soudního či správního rozhodnutí“. A dále tuto skutečnost potvrdil i Evropský soudní dvůr („ESD“) ve svém rozhodnutí C-41/18 ze dne 19. 6. 2019 ve věci Meca Srl proti Comune di Napoli. V tomto rozhodnutí ESD konstatoval, že je v rozporu se Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES („Směrnice 2014/24/EU“), pokud členský stát přijme úpravu, podle „které podání žaloby proti rozhodnutí o ukončení smlouvy na veřejnou zakázku přijatému veřejným zadavatelem z důvodu závažných nedostatků při jejím plnění, zabraňuje veřejnému zadavateli, který vyhlašuje nové zadávací řízení, aby ve stadiu výběru uchazečů jakkoli posoudil spolehlivosti hospodářského subjektu, jehož se toto ukončení týká“. V tomto konkrétním případě šlo o to, že z italské úpravy vyplývalo, že zadavatel mohl vyloučit účastníka kvůli pochybením při plnění dřívějšího smluvního vztahu, pokud byla mimo jiné splněna podmínka, že ukončení smlouvy nebylo napadeno u soudu ani soudem potvrzeno.

Prokázání naplnění jednotlivých podmínek leží na zadavateli. To zdůrazňuje i rozhodovací praxe Úřadu. Ve výše citovaném rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0176/2019/VZ se např. uvádí, že „Úřad opětovně zdůrazňuje, že důkazní břemeno leží na straně zadavatele; [j]e tedy nezbytné, aby zadavatelé při využití důvodu vyloučení účastníka řízení dle tohoto ustanovení zákona kladli patřičný důraz na řádné, jednoznačné a přezkoumatelné uvedení konkrétních skutečností a odůvodnění toho, že jsou naplněny všechny vzájemně související zákonné podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona“.

Ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ předpokládá splnění následujících podmínek, a sice, že se účastník zadávacího řízení:

• v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení, a to
• při plnění dřívějšího smluvního vztahu vůči zadavateli nebo jinému veřejnému zadavateli, přičemž
• pochybení vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

Zásadní podmínkou je, že zadavatel musí prokázat, že se účastník zadávacího řízení dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení. Co je možné považovat za zásadní pochybení lze nalézt v bodě 101 preambule Směrnice 2014/24/EU, ve které jsou výslovně zmíněny případy absence dodávky nebo výkonu, významné nedostatky dodaného výrobku nebo služby, které výrobek nebo službu činí neupotřebitelným pro zamýšlený účel, nebo pochybení, jež vyvolává vážné pochybnosti ohledně spolehlivosti daného hospodářského subjektu. Podle německé rozhodovací praxe lze zobecnit, že závažnými pochybeními jsou „takové případy vadného plnění, které pro zadavatele představují značnou faktickou a finanční zátěž“[1]. Při vyloučení z důvodu závažných pochybeních na straně účastníka řízení postačuje, pokud se jich dodavatel dopustil i pouze v jednom případě. Naopak v případě dlouhodobých pochybení se sice může jednat i o méně závažné prohřešky, ale zato opakující se povahy. Lze opět citovat z bodu 101 preambule Směrnice 2014/24/EU, ve kterém se uvádí, že nesrovnalosti by měly vést k vyloučení hospodářského subjektu pouze ve výjimečných případech, nicméně opakované případy drobných nesrovnalostí mohou vést k pochybnostem o spolehlivosti hospodářského subjektu, což by mohlo odůvodnit vyloučení.

Jak vyplývá z druhé podmínky, závažných nebo dlouhodobých pochybení se účastník musel dopustit vůči zadavateli zadávané veřejné zakázky nebo jinému veřejnému zadavateli. V této souvislosti je zajímavé, byť dle našeho názoru pro zadavatele poměrně přísné rozhodnutí komory pro veřejné zakázky při německém Spolkovém úřadu pro hospodářskou soutěž (Bundeskartellamt), sp. zn. VK 1 – 145/17 ze dne 29. 12. 2017. V tomto rozhodnutí Bundeskartellamt konstatoval, že „vadné plnění a předčasné ukončení dřívějšího smluvního vztahu samo o sobě nemá vést automaticky k vyloučení účastníka v pozdějším zadávacím řízení; [v] případě § 124 odst. 1 bod 7 GWB[2] se jedná o fakultativní důvod vyloučení; [j]e tedy na zvážení zadavatele, zda na základě zkušeností s poskytováním plnění ze strany navrhovatele v dřívější zakázce na stavební práce přistoupí k jeho vyloučení, přičemž podle § 124 odst. 1 věta první GWB je nezbytné zohlednit zásadu přiměřenosti“. V uvedeném rozhodnutí Bundeskartellamt potvrdil správný postup zadavatele, který vyloučil účastníka ze zadávaného řízení, protože s ním měl při plnění dřívější smlouvy na stavební práce negativní zkušenosti, což mimo jiné Bundeskartellamt odůvodnil tím, že „oba smluvní vztahy spolu úzce obsahově, místně a i časově souvisí“.

V neposlední řadě třetí podmínka předpokládá, že pochybení vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. Pro inspiraci, co lze považovat za srovnatelné sankce, je opět možné se podívat do německé rozhodovací praxe. Ta uznala za jinou srovnatelnou sankci např. neuhrazení faktur nebo krácení fakturovaných částek[3]. Otázka, zda nevyužití možnosti prodloužení smlouvy lze považovat za srovnatelný postih, zůstává otevřená[4].

Lze tedy shrnout, že ZZVZ nechává na zvážení zadavatele, zda účastníka z důvodu negativních zkušeností při poskytování dřívějšího plnění, vyloučí. V takovém případě zadavatel musí své důvody dobře popsat tak, aby jeho rozhodnutí bylo přezkoumatelné. Byť existují první rozhodnutí věnující se tomuto institutu, některé jeho podmínky čekají na další zpřesnění ze strany relevantních přezkumných orgánů.

Mgr. Hana Maláčová,
advokátka
 

CHSH Kališ & Partners, advokátní kancelář
 
Týn 639/1  
110 00  Praha 1
 
Tel.:    +420 221 111 711
e-mail:    office@chsh.cz

______________________________________