Když jsem zmiňoval jisté ustanovení ZOS, měl jsem samozřejmě na mysli písm. s) obsažené v příloze č. 1 tohoto zákona, které říká, že „Obchodní praktiky jsou vždy považovány za klamavé, pokud podnikatel uvádí u výrobku nebo služby slova „gratis", „zdarma" , „bezplatně" nebo slova podobného významu, pokud spotřebitel musí za výrobek nebo službu vynaložit jakékoli náklady, s výjimkou nezbytných nákladů spojených s reakcí na nabídku, s převzetím výrobku nebo služby nebo jejich doručením.“ Pokud bychom začali s těmi nejtriviálnějšími pokusy mnohých prodejců, které jsou dle mého názoru vždy v rozporu s citovaným ustanovením, jednalo by se například tvrzení typu „Pane, tato hodnotná rychlovarná konvice je zdarma Vaše, jen musíte zaplatit manipulační poplatek ve výši 100,- Kč, neboť jsme byli nuceni zaplatit za její přivezení do našeho stánku.“ nebo tvrzení „Tento výrobek dostanete zdarma, ale musíte si o něj zavolat na naše telefonní číslo (číslo potom bude se zvláštní sazbou, pozn. autora)“. Jak se ale dívat na tvrzení typu „Ubytování v našich lázních máte zadarmo, pokud si koupíte plnou penzi a večerní kúry“, „Každé desáté pivo gratis“ či třeba „Dejte si náš excelentní steak a dostaňte dva panáky whiskey bezplatně“? Jsou tyto nabídky v rozporu se zákonem, když k získání jednoho musí spotřebitel vždy utratit peníze za druhé? Nejsou to právě ty případy, na které je směřováno výše zmíněné ustanovení ZOS?

Na samém počátku můžeme krátce připomenout, že citované ustanovení ZOS má svůj původ ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům (bod č. 20 příloha č. 1), pro naše účely je však mnohem zajímavější pracovní dokument Evropské komise z roku 2009 vydaný jakožto pokyn k provedení a uplatňování této směrnice (dále jen Pokyn), jenž nás poměrně detailně do tajů „výrobků a služeb zadarmo“ zasvětí, resp. objasní smysl citovaného ustanovení ZOS.

Zaprvé Pokyn zmiňuje tzv. „reklamy podmíněné koupí“ a v tomto směru obchodníkům v zásadě dovoluje tvrzení typu „kupte si jedno a druhé dostanete zdarma“, jsou zde však jisté podmínky. V zásadě se jedná o to, že předmět zdarma by měl být oddělený od kupované věci či služby a je k nim dodáván navíc, přičemž důležité je to, aby nedošlo ke snížení jakosti nebo zhoršení složení placených předmětů či aby nebyla cena placených předmětů uměle navýšena s cílem uhradit náklady na dodání věci zdarma. Pokud bychom tedy tato kritéria aplikovali na některé z našich výše uvedených příkladů (např. „Dejte si náš excelentní steak a dostaňte dva panáky whiskey bezplatně“), prodávající by rozhodně neměl zvýšit cenu steaku oproti jiným dnům či například udělat tento z levnějšího masa nebo menší gramáže než má v jídelním lístku, neboť tím by vlastně šetřil peníze, které by potom kompenzovaly jeho ztráty na whiskey zdarma. Pokyn ale uvádí i další situace, které nejsou porušením zákona, nejedna z nich je podobná i našim vzorovým větám výše. Tvrzení „při zakoupení čtvrtečních novin nástěnná mapa zdarma“ je odůvodněné, jsou-li noviny v ostatních dnech prodávány za stejnou cenu bez nástěnné mapy. Tvrzení „25 % navíc zdarma“ u láhve šamponu je odůvodněné, pokud láhev obsahuje o 25 % více šamponu, než se obvykle dodává za tuto cenu a tak dále.

Zadruhé Pokyn hovoří o různých „balíčcích“ (předem sestavená kombinace prvků nabízených dlouhodobě za jednotnou, paušální cenu, pokud si zákazníci nemohou skutečně vybrat, kolik prvků z daného balíčku za tuto cenu získají), kde může být věc ještě o něco složitější. Je snad pochopitelné, že zakázáno musí být použití slova zdarma u jednotlivých částí balíčku, je-li celkově cena balíčku navýšena tak, aby byly tyto bezplatné části ve skutečnosti zaplaceny. Stejně tak ale Pokyn zmiňuje „předplacení služeb mobilního operátora, které nabízí určitou dobu volání, určitý počet textových zpráv a funkci hlasové pošty za jednu paušální cenu. Pro kvalitu a složení balíčku, který je propagován za danou cenu, je podstatný každý z těchto prvků. Jelikož si zákazníci nemohou skutečně vybrat, kolik prvků za danou cenu získají, jsou v ceně balíčku zahrnuty všechny prvky a nesmí být popsány jako „zdarma“. Oproti tomu však nastávají situace, kdy obchodníci po jistou dobu nabízejí nějaké své balíčky a časem se rozhodnou, že spotřebitelům přilepší a k těmto balíčkům přidají ještě nějaký dodatečný prvek, aniž by cenu balíčku zvyšovali či snižovali kvalitu jeho částí. Dodatečný prvek je tak vlastně oproti původnímu stavu něčím novým a obchodníci mohou v souvislosti s ním používat slovo zdarma, samozřejmě však pouze po přiměřenou dobu, neboť po jejím uplynutí se z onoho dodatečného prvku stává prvek běžný a slovo zdarma by tak bylo zavádějící.

Zatřetí zde potom máme různé situace s jednorázovými náklady a zaváděcími nabídkami pro nové zákazníky. Pokud se jedná o problematiku jednorázových počátečních nákladů, není nekalou praktikou situace, kdy dostane spotřebitel něco zdarma, ale přece jen musí jisté peníze vynaložit, aby tento výrobek či službu mohl využít, zde však v trochu jiném smyslu (těžko totiž využije různé bonusy u volání spotřebitel, který nevlastní telefon atd.). Stejně tak může dle Pokynu například sportovní centrum vyhlásit do světa větu „sportovní tašky zdarma pro nové členy“, pokud se noví členové mohou rozhodnout, zda si tašku vezmou či nikoliv, přičemž cena pro nové členy bude stejná s taškou i bez ní.

Výše jsme si tedy nastínili jistá základní pravidla, podle nichž lze předmětnou nekalou praktiku poznat, zbývá nám však odpovědět minimálně ještě na dvě otázky. Co se týče té první, občas se setkávám s tvrzením, že k tomu, aby bylo možné konkrétní jednání považovat za nekalou praktiku, musí být naplněna také generální klauzule dle § 4 odst. 1 ZOS: „Obchodní praktika je nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.“ Osobně zastávám názor, že tato argumentace není v souladu s příslušnou legislativou, neboť § 4 odst. 3 ZOS mimo jiné říká, že „Nekalé jsou zejména klamavé a agresivní obchodní praktiky.“, přičemž § 5 odst. 3 ZOS doplňuje, že „Klamavou obchodní praktikou je vždy praktika uvedená v příloze č. 1 k tomuto zákonu.“, tedy i písm. s) a naše problematika se slovem zdarma. Tyto závěry jsou potom potvrzeny také v bodě č. 17 preambule směrnice o nekalých obchodních praktikách, v Pokynu a konečně třeba i v judikatuře ESD, viz. rozhodnutí ze dne 23. 4. 2009 ve věci VTB-VAB a Galatea, bod č. 56. Můžeme tedy shrnout, že pokud se obchodník dopustí jakéhokoliv zakázaného jednání popsaného výše, dopouští se nekalé praktiky dle ZOS a vystavuje se tak případnému postihu ze strany příslušných orgánů. Ohledně otázky druhé, mohou tyto skutečnosti nějak pomoci spotřebiteli, který se nechal „napálit“? Podíváme-li se například na znění § 39 občanského zákoníku („Neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům.“) či třeba na znění § 49a téhož právního předpisu („Právní úkon je neplatný, jestliže jej jednající osoba učinila v omylu, vycházejíc ze skutečnosti, jež je pro jeho uskutečnění rozhodující, a osoba, které byl právní úkon určen, tento omyl vyvolala nebo o něm musela vědět…..“), jsem přesvědčen, že mohou, a že spotřebiteli se jistý prostor k obraně skutečně otevírá.

JUDr. Martin Hout,
právník

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz