Problémy dodavatelům činily dva odstavce ustanovení § 48 ZZVZ. Prvním problematickým ustanovením je odst. 7, který dal zadavatelům možnost vyloučit z účasti v zadávacím řízení účastníka, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Možnost vyloučit účastníka se ovšem v případě vybraného dodavatele stala povinností, neboť dle ust. § 48 odst. 9 ZZVZ, pokud z informací zapsaných v obchodním rejstříku vyplývá naplnění tohoto důvodu pro vyloučení, vyloučí zadavatel účastníka z účasti v zadávacím řízení.

Další problémy pak činí výjimka z výše uvedeného požadavku, kterou zakotvilo ust. § 48 odst. 10 ZZVZ, dle něhož se uvedená úprava nepoužije na akciové společnosti, jejichž akcie v souhrnné jmenovité hodnotě 100 % základního kapitálu vlastní obce podle zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), nebo kraje podle zákona č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení)[2].

Důsledky úpravy zaknihovaných akcií v ZZVZ

V důsledku výše popsané právní úpravy byly akciové společnosti účastnící se zadávacích řízení postaveny před volbu, zda si nechají akcie zaknihovat (a budou se moci zadávacích řízení účastnit i nadále), nebo zda se budou orientovat pouze na soukromé investory. Je nasnadě, že například v oboru stavebnictví byla volba dodavatelů jasná. Uvedená úprava měla ovšem další, podstatně hůře řešitelný problém, neboť znemožnila, aby se zadávacích řízení účastnily společnosti, jejichž 100 % akcionářem je (nejen) stát prostřednictvím svých organizačních složek. Jejím dalším negativním dopadem pak byla samotná povinnost k zaknihování akcií, která by znamenala zvýšení nákladů jednotlivých vlastníků.

V mnoha případech se přitom jedná nejen o významné společnosti, které se běžně zadávacích řízení účastní (např. České dráhy, a.s., ČEPRO, a.s., MERO ČR, a.s.), ale také společnosti ovládané územními samosprávními celky či obcemi (např. dopravní podniky, technické služby apod.). V neposlední řadě bylo touto právní úpravou zasaženo hlavní město Praha, neboť zákon č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, nebyl obsažen v zákonné výjimce. Nemožnost její aplikace tak byla pro hlavní město Prahu zjevně diskriminační, byť se stejně jako v případě organizačních složek státu dala zhojit zaknihováním akcií.

Náprava ve vztahu ke „státním“ společnostem

Druhý ze zmiňovaných nedostatků úpravy zaknihovaných akcií v zákoně o zadávání veřejných zakázek byl napraven novelou č. 147/2017 Sb. účinnou od 22. května 2017 (dále jen „Novela“).[3]  Do účinnosti Novely (která nastala dnem jejího vyhlášení ve Sbírce zákonů) však nezbývalo zadavatelům než překlenout zákonný požadavek na vydání listinných akcií výkladem.

Dle Novely se ust. § 48 odst. 10 ZZVZ změnilo tak, že se v něm obsažená výjimka použije na akciové společnosti, jejichž „akcie v souhrnné jmenovité hodnotě 100 % základního kapitálu jsou ve vlastnictví státu, obce nebo kraje“. Taková úprava přitom znamená, že se zadávacích řízení budou moci účastnit společnosti vlastněné ministerstvy, ale také územními samosprávnými celky, obcemi a hlavním městem Prahou. Počáteční nedomyšlenost původní úpravy zaknihovaných akcií tak zřejmě bude představovat pouze zbytečné výdaje, které byly některými společnostmi vynaloženy na zaknihování akcií.

Nedostatky právní úpravy ve vztahu k akciovým společnostem se sídlem v zahraničí

Pro dodavatele se sídlem v zahraničí zakládá ZZVZ odlišný přístup ze strany zadavatele, neboť v případě naplnění důvodu pro vyloučení takového dodavatele dle ust. § 48 odst. 7, resp. 9, ZZVZ, jej zadavatel požádá, aby v přiměřené lhůtě předložil[4] písemné čestné prohlášení o tom, které osoby jsou vlastníky akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10 % základního kapitálu účastníka zadávacího řízení, s uvedením zdroje, z něhož údaje o velikosti podílu akcionářů vychází.

V případě, že vybraný dodavatel nepředloží čestné prohlášení ve lhůtě stanovené zadavatelem, který se rozhodne její nedodržení neprominout (nebo lhůtu neprodloužit) dle ust. § 46 odst. 1 ZZVZ, bude dodavatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení dle ust. § 48 odst. 2 písm. b) ve spojení s ust. § 48 odst. 8 ZZVZ.

Přístup, jaký český zákonodárce zvolil ve vztahu k zahraničním dodavatelům ve formě akciových společností je potenciálně diskriminační k akciovým společnostem se sídlem v České republice, které nenaplňují výjimku dle ust. § 48 odst. 9 ZZVZ. Je ovšem otázkou, zda je onen možný diskriminační aspekt skutečně reálným problémem dodavatelů, nebo spíše teoretickou otázkou.

Přezkum porušení požadavku na zaknihování akcií

Z dat, které má v této souvislosti Úřad pro ochranu hospodářské soutěže k dispozici, vyplývá, že za první půl rok účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek nevedl z moci úřední ani na návrh žádné řízení pro porušení ust. § 48 odst. 7 ve spojení s odst. 9 ZZVZ, v němž by se meritorně zabýval otázkou zaknihovaných akcií. Jinými slovy, během prvního půl roku účinnosti ZZVZ si žádný z dodavatelů u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nestěžoval z důvodu, že by byl nezákonně vyloučen z důvodu nezaknihování svých akcií. Uvedené zjištění je poněkud překvapivé zvláště s ohledem na skutečnost, že Novela ještě nenabyla účinnosti a je tedy velmi pravděpodobné, že by dodavatelé, na něž se v důsledku legislativní chyby nevztahovala výjimka dle ust. § 48 odst. 10 ZZVZ, byli úspěšní.

Závěr

Úprava zaknihovaných akcií, kterou přinesl zákon o zadávání veřejných zakázek, se stala záhy po svém vstupu v účinnost terčem oprávněné kritiky. Nejzásadnějším nedostatkem této právní úpravy přitom byla nedokonale formulovaná výjimka z požadavku na zaknihování akcií pro společnosti 100 % vlastněné státem, krajem nebo obcí, když v původním znění ust. § 48 odst. 10 ZZVZ absentoval nejen stát, ale rovněž hlavní město Praha. Tento nedostatek napravuje až Novela, která nebyla účinnosti v května 2017.

Přestože po dobu více než šest měsíců byly ze zadávání veřejných zakázek vyloučeny společnosti 100 % vlastněné státem (prostřednictvím jeho organizačních složek) a hlavním městem Prahou (samozřejmě pakliže si nenechaly akcie zaknihovat), neobrátila se žádná z potenciálně dotčených na ÚOHS společností s tím, že se jedná o nerovný přístup, resp. diskriminaci určitého spektra dodavatelů. I s ohledem na důvodovou zprávu k Novele, která uvádí, že je současný neadekvátní stav možné překlenout výkladem, je tak zřejmé, že k takovému postupu v praxi skutečně docházelo. Můžeme se ovšem jen dohadovat, zda byl takový postup alespoň korektně vyargumentován, resp. zda nebyl použit k manipulaci s průběhem zadávacích řízení a v konečném důsledku nevedl k opačnému výsledku, než jaký byl záměr zákonodárce.

I dodavatelé na ne zcela příznivý legislativní stav zareagovali, když své akcie zaknihovali. Ostatně, nebudou-li chtít, aby se zadavatel dozvěděl, kdo je jejich skutečným vlastníkem, dosáhnou toho prostřednictvím řetězení vlastnické struktury i se zaknihovanými akciemi a navzdory povinnosti vybraného dodavatele vyplývající z ust. § 104 odst. 2 ZZVZ, resp. zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu.

 

Mgr. Milan Kučera


CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář

CITY TOWER
Hvězdova 1716/2b
140 78  Praha 4 Pankrác

Tel.:    +420 224 827 884
Fax:    +420 224 827 879
e-mail:    ak@akccs.cz



______________________________
Text uzavřen ke dni 6. června 2017.
[1] Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též jen „ZZVZ“).
[2] Dále jen „zákon o obcích“ a „zákon o krajích“.
[3] Sněmovní tisk č. 976/0 byl Poslanecké sněmovně předložen dne 1. prosince 2016. Schválený zákon byl dne 2. května 2017 podepsán prezidentem a dne 22. května 2017 byl vyhlášen ve Sbírce zákonů v částce 52.
[4] V takovém případě se jedná o objasnění, resp. doplnění údajů a dokladů dle ust. § 46 odst. 1 ZZVZ, které však není považováno za změnu nabídky (ust. § 46 odst. 2 ZZVZ).

[*] Aktualizace textu - 16.6.2017


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz