Zamýšlení nad správností „Společného stanoviska Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k vymezení požadavků na prokázání profesní způsobilosti dodavatele“
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) spolu s Ministerstvem pro místní rozvoj vydal tzv. Společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k vymezení požadavků na prokázání profesní způsobilosti dodavatele (dále jen „Společné stanovisko“). Toto Společné stanovisko je pak uveřejněno na webových stránkách Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v sekci Veřejné zakázky / Výkladová stanoviska a metodiky a bylo aktualizováno k datu 4. 10. 2016.
„V případě, že se zadavatel rozhodne požadavky na prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 ZZVZ (pozn. autora.: zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění) vymezit, musí respektovat pravidlo stanovené v § 73 odst. 5 ZZVZ. Zadavatel je dle posledně uvedeného ustanovení povinen v zadávací dokumentaci stanovit, které údaje, doklady, vzorky nebo modely k prokázání splnění požadovaných kritérií kvalifikace požaduje. Zadavatelem vymezené požadavky tak musí být konkrétní a poskytovat dodavateli jasnou informaci o tom, jaké doklady musí k prokázání splnění profesní způsobilosti předložit. Nebude tak již dostačující vymezení obecného požadavku na předložení všech oprávnění k podnikání, která jsou nezbytná pro splnění předmětu veřejné zakázky v celém jeho rozsahu vymezeném v zadávací dokumentaci, jak to bylo možné dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších právních předpisů.
Pokud tedy bude zadavatel požadovat prokázání profesní způsobilosti podle §77 odst. 2 písm. a) ZZVZ, musí stanovit požadavek na předložení konkrétních oprávnění k podnikání, nejčastěji uvedením konkrétních živností, popř. vymezením konkrétních činností, ke kterým má být doklad o oprávnění k podnikání předložen. Není však přitom nutné, aby zadavatel vyžadoval předložení všech oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu celému předmětu veřejné zakázky. Stejně musí zadavatel postupovat i u ostatních dokladů uvedených v § 77 odst. 2, tedy u dokladu o členství v profesní komoře či jiné profesní organizaci nebo dokladu o odborné způsobilosti.“
Ačkoliv je tedy výše uvedená metodická informace zaštítěna autoritou Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, je výše uvedený společný právní názor obou institucí správný?
Mám za to, že nikoli.
Ze Společného stanoviska jakoby vyplývalo, že v oblasti vymezení požadavků na profesní způsobilost dodavatele došlo k přelomové revoluci oproti úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ 2006“). K žádné revoluci dle mého názoru však nedochází. Dle ust. § 54 písm. b) ZVZ 2006 vyplývalo, že splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci. S ohledem na konstantní rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, která navíc pochází ještě z dob účinnosti zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (např. rozhodnutí S152/05), pak platilo, že
Jak je výše uvedeno, ZVZ 2006 tedy jednoznačně určoval, že dodavatel, který podniká živnostensky, prokáže předmětný profesní kvalifikační předpoklad předložením dokladu prokazující příslušné živnostenské oprávnění. Dle ust. § 10 odst. 3 písm. a) zákona č. 455/1991 Sb., živnostenský zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), pak platí, že podnikatel prokazuje své živnostenské oprávnění výpisem ze živnostenského rejstříku s údaji podle § 60 odst. 4 písm. a), b) nebo c) živnostenského zákona.
Bylo tedy běžnou zadavatelskou praxí, že zadavatel v rámci vymezení požadavků k prokázání profesních kvalifikačních předpokladů do zadávací dokumentace prostě okopíroval znění ust. § 77 písm. b) ZVZ 2006 bez toho aniž by vymezoval, jednak konkrétní doklad, který požaduje (viz § 10 odst. 3 písm. a) živnostenského zákona), a dále konkrétní živnosti, ke kterým má být doklad o oprávnění k podnikání předložen (viz např. rozhodnutí ÚOHS sp. zn. S152/05).
Jak pak vyplývá ze Společného stanoviska, je znění ust. § 73 odst. 5 ZZVZ natolik zásadní a revoluční, že již výše nastíněný postup zadavatele nebude možný.
Ve Společném stanovisku bohužel není uspokojujícím způsobem popsána argumentace směřující k tomu, proč již dle nové úpravy zadávání veřejných zakázek nebude možné v zadávací dokumentaci vymezit obecný požadavek na předložení všech oprávnění k podnikání, která jsou nezbytná pro splnění předmětu veřejné zakázky v celém jeho rozsahu vymezeném v zadávací dokumentaci, jak to bylo možné dle ZVZ 2006. Oba úřady se spokojily pouze s obecnou floskulí, že je tomu tak protože, zadavatelem vymezené požadavky musí být konkrétní a poskytovat dodavateli jasnou informaci o tom, jaké doklady musí k prokázání splnění profesní způsobilosti předložit.
Nicméně, co bylo nekonkrétního na předchozím postupu zadavatelů? Pokud jde o identifikaci dokladu, pak lze odkázat na shora citované ustanovení živnostenského zákona. Pokud jde o okruh živnostenských oprávnění, pak samotný předmět veřejné zakázky konkrétně definuje, které jednotlivé živnosti k jeho provedení potřeba. Definuje-li tedy zadavatel konkrétní předmět veřejné zakázky, automaticky tím definuje rozsah požadovaného živnostenského oprávnění.
Pokud tedy mám shrnout výše uvedenou polemiku, pak mám za to, že z ust. § 73 odst. 5 ZZVZ nevyplývá závěr, ke kterému dospěly obě instituce ve Společném stanovisku, a to zejména z toho důvodu, že již předchozí „obecný postup“ dle ZVZ 2006 splňoval kritéria konkrétnosti, jež jsou vyžadována ust. § 73 odst. 5 ZZVZ. Společné stanovisko tak osobně považuji za nesprávné a poněkud unáhlené, když k podobným „restrikcím“ nevidím rozumný důvod.
Mgr. Antonín Hajdušek
DOHNAL PERTOT SLANINA, advokátní kancelář
OLOMOUC | PRAHA | HRADEC KRÁLOVÉ | LETOHRAD
Palackého 75/21
779 00 Olomouc
Prvního pluku 347/12a
186 00 Praha 8
Komenského 266/3
500 03 Hradec Králové
Václavské náměstí 76
561 51 Letohrad
Tel.: +420 587 407 086
e-mail: hajdusek@akdps.cz
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz