29. 6. 2017
ID: 106069upozornění pro uživatele

Změna okolností a veřejné zakázky

Zdroj: shutterstock.com

Smlouva uzavřená v rámci veřejné zakázky je smlouvou, jež by měla být z hlediska zadavatele nejlepší volbou z předložených nabídek. Jde tedy o vítěze soutěže, jež se pak samozřejmě koná z důvodů efektivního nakládání s veřejnými zdroji, jimiž zadavatel disponuje. Z tohoto pohledu by snad taková smlouva měla být Pareto-efektivní, jinak by neměla být uzavřena.[1]

 
 LEGALITÉ advokátní kancelář s.r.o.
 
Obdobnou povahu pak mají např. i smlouvy uzavřené s obcemi mimo veřejné zakázky, avšak v režimu schvalování příslušným orgánem obce. I zde probíhá soutěž mezi zájemci.

Je-li pak dána soutěž mezi zájemci o smlouvu, pak je třeba pravidla soutěže dodržet jak během samotného zadávacího řízení, tak i při realizaci dané smlouvy. Právě tím se takové smlouvy budou lišit od jiných, uzavřených mimo zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZVZ“).

S účinnosti od 1. 10. 2016 nabyl účinnosti ZVZ, který nahradil původní zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Institut změny okolností přitom znal již tento předchozí zákon, a to zásadně na úrovni zrušení zadávacího řízení (§ 84 odst. 2 písm. d). Pokud jde o změnu závazku z již uzavřené smlouvy, bylo nutné posoudit, zda se jednalo o podstatnou změnu daného závazku (§ 82), přičemž změna okolností sama o sobě důvodem pro změnu závazku nebyla. S ohledem na přechodné ustanovení § 273 odst. 6 ZVZ však platí, že „změny závazků ze smluv na veřejné zakázky nebo koncesních smluv uzavřených podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákona č. 139/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona posuzují podle tohoto zákona. Do součtu cenového nárůstu změn závazku ze smlouvy podle § 222 odst. 5 písm. c) a odst. 6 písm. c) se započítávají i změny závazků ze smluv na veřejné zakázky nebo koncesních smluv provedené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“ Proto pokud jde o změny smluv, uzavřených v rámci veřejné zakázky i před účinnosti ZVZ, bude se v případě změny takové smlouvy postupovat již podle nové právní úpravy. Co se týká zahájených, ale dosud neukončených zadávání veřejných zakázek, aplikuje se úprava původní. Namístě je tedy zohlednit obě úpravy.

Změna okolností během zadávacího řízení

Dle ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) 137/2006 Sb. platilo, že zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil.

Komentářová literatura k tomuto podává: „K povinnosti zadavatele zrušit zadání veřejné zakázky „v důsledku podstatné změny okolností…“ lze uvést, že v procesu zadávání veřejných zakázek může nastat celá řada okolností, které mohou vést k povinnosti zadavatele zrušit zadání veřejné zakázky. Nelze vyloučit, že se může jednat i o to, že zadavateli není přidělena dotace, o kterou požádal, dále např. když v důsledku přezkumného řízení (např. v téže zakázce námitky a návrh proti rozhodnutí o vyloučení, námitky a návrh proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky) dojde k takovému časovému posunu od oznámení zadávacího řízení, že podmínky zadání (a tedy ani nabídky) již neodpovídají současným potřebám zadavatele, zadavatel musí finanční prostředky plánované na zakázku použít v důsledku přírodní katastrofy jiným způsobem apod.“[2]

Citované ustanovení je ve svých pojmových znacích velmi podobné ustanovení § 1765 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v účinném znění (dále jen „ObčZ“). V obou případech je totiž právo na terminaci vázáno na nepředvídatelnost a neovlivnitelnost. Přitom se samozřejmě musí jednat o podstatnou změnu okolností, nikoliv jen odchylku v důsledku standardního běhu událostí. Nicméně rozdíl v obou ustanoveních tkví právě ve vymezení důsledků této změny okolností. Pokud v případě § 1765 odst. 1 ObčZ víme, že důsledkem změny okolností musí být vznik zvlášť hrubého nepoměru v právech a povinnostech stran, a dokonce, že se musí jednat o snížení hodnoty předmětu smlouvy, anebo zvýšením nákladů plnění, pak v případě § 84 odst. 2 písm. d) 137/2006 Sb. je důsledkem odpadnutí důvodů pro pokračování v zadávacím řízení. Toto kritérium nám může tedy připomínat spíše nemožnost plnění ve smyslu ustanovení § 2006 ObčZ, tedy pokud jde o důsledky změny okolností, tj. zánik závazku bez možnosti jeho modifikace či moderace. Anebo též bychom mohli hovořit o zmaření účelu zadávacího řízení.

Vymezení případů, kdy skutečně odpadl důvod zadávacího řízení, je zřejmě potřeba posoudit s ohledem jak na principy veřejných zakázek, tak i s ohledem na konkrétní případ. Jak se podává výše, zřejmým odpadnutím důvodu bude jistě to, že zadavatel nedisponuje finančními prostředky pro realizaci zamýšleného projektu. Přitom lze odlišit, zda půjde o zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., kdy v takovém případě by nedisponování finančními prostředky mělo být absolutní, a zadavatele ve smyslu § 2 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., kdy zadavatel by přestal být tzv. dotovaným zadavatelem, tj. přišel by o finanční prostředky z dotace; v tomto případě by samozřejmě mohl pokračovat v realizaci projektu, ale již by nemusel postupovat dle zákona č. 137/2006 Sb., tj. mohl by zadávací řízení zrušit.

Současná právní úprava dle ZVZ v zásadě plynule navazuje na uvedenou úpravu dle zákona č. 137/2006 Sb. Ve smyslu ustanovení § 127 odst. 2 písm. c) ZVZ tak platí, že „zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, která nastala po zahájení zadávacího řízení a kterou zadavatel jednající s řádnou péčí nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil“. Důvodová zpráva k tomuto uvádí, že „podstatnou změnou okolností se i nadále v návaznosti na současnou právní úpravu rozumí například přírodní katastrofa nebo zánik předmětu veřejné zakázky, jež nemohl zadavatel jednající s řádnou péčí předvídat a ani je nezpůsobil, tj. podstatná změna okolností musí být způsobena z objektivních příčin“. Zákonodárce tedy patrně měl v úmyslu zachovat kontinuitu institutu změny okolností, pokud jde o terminaci zadávacího řízení.

Změna uzavřené smlouvy

Základem pro možnost změny smlouvy, uzavřené v rámci zadávacího řízení, je ustanovení § 222 ZVZ. Dle tohoto platí obecný zákaz podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, aniž by bylo provedeno nové zadávací řízení.[3] Výjimku z tohoto zákazu pak představují případy uvedené v odst. 2 až 10 daného ustanovení.

Na rozdíl od předešlé právní úpravy ZVZ již explicitně zakotvuje podstatnou změnu okolností, jako důvod pro možnost změny závazku ze smlouvy, uzavřené v rámci veřejné zakázky. Dle ustanovení § 222 odst. 6 ZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, (a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, (b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a (c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce. Zároveň se uplatní limit celkového cenového nárůstu v důsledku změny, který ve smyslu odst. 9 citovaného ustanovení činí 30 % původní hodnoty závazku. Všechny podmínky přitom musí být splněny kumulativně.[4]

Jde o implementaci evropských směrnic,[5] které deklarují, že „veřejní zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které nemohou předvídat při zadávání veřejné zakázky, zejména pokud plnění veřejné zakázky pokrývá delší časový úsek. V takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení veřejné zakázky těmto okolnostem, aniž by muselo být zahájeno nové zadávací řízení. Pojem nepředvídatelné okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou. Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy veřejné zakázky, například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení.“

Shodně s generální klauzulí (§ 1765 ObčZ) je možnost změny podmíněna nahodilostí, kterou nebylo možné předvídat ani s náležitou péčí. Míra pečlivosti se však posoudí v rámci povinností zadavatele dle ZVZ. Ostatní podmínky jsou pak od generální klauzule zcela odlišné.

Alternativou k uvedenému zákonnému režimu se jeví možnost smluvní výhrady změn závazku ve smyslu ustanovení § 222 odst. 2 ZVZ a za podmínek dle ustanovení § 100 odst. 1 ZVZ. Pokud bude v rámci smlouvy učiněna výhrada možných změn, které mohou být dány mimo jiné i změnou okolností, pak se kritéria dle odst. 6 citovaného ustanovení uplatnit vůbec nemusí.

Vzniká otázka relace generální klauzule dle ObčZ a úpravy institutu změny okolností v ZVZ. S ohledem na výše uvedené (tj. obecný zákaz a limitaci výjimek toliko dle ZVZ; srov. odst. 1 citovaného ustanovení: „Není-li dále stanoveno jinak, …“), lze učinit závěr, že úprava dle ObčZ, pokud jde o institut změny okolností, se na závazky ze smluv, uzavřených v rámci veřejných zakázek, vůbec neuplatní.

Může zadavatel nebo dodavatel na sebe převzít nebezpečí změny okolností?

Ustanovení § 1765 odst. 2 ObčZ dává kontrahentům možnost převít na sebe nebezpečí změny okolností. Je však tato možnost dána i v případě smluv uzavřených v zadávacím řízení?

Pokud jde o možnost převzetí nebezpečí změny okolností na straně dodavatele, zde si myslím, že nejsou dána v zásadě žádná omezení. Naopak, bylo by ve prospěch zadavatele, aby dodavatel na sebe nebezpečí změny okolností převzal.

Také v případě zadavatele je dle mého názoru možné převzít nebezpečí změny okolností. A priori ZVZ nijak nevyžaduje, aby se podmínky nabídky jakkoliv přezkoumávaly i po uzavření smlouvy. Tj. ZVZ nepočítá s tím, že hledání nejlepší nabídky by mělo pokračovat i po uzavření smlouvy. Proto pokud bude převzetí nebezpečí změny okolností spočívat v tom, že v důsledku změny okolností bude zadavatel plnit, resp. platit za předmět veřejné zakázky fakticky více, ale bez jakékoliv změny dané smlouvy (tj. např. v důsledku inflace, zvýšení úrokových sazeb apod.), pak je převzetí nebezpečí v zásadě možné.


Mgr. Konstantin Lavrushin

Mgr. Konstantin Lavrushin
,
partner


LEGALITÉ advokátní kancelář s.r.o.

Václavská 12
120 00 Praha 2

Tel.:    +420 222 200 700
e-mail:    office@legalite.cz


___________________________________
[1] Smlouva jako obecné označení celé transakce.
[2] JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 552.
[3] Ustanovení § 222 odst. 1 ZVZ: „Není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.“
[4] HERMAN Pavel, FIDLER Vlastimil a kolektiv. Komentář k zákonu o veřejných zakázkách. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, s. 222.
[5] (a) SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2014/24/EU, ze dne 26. února 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, (b) SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2014/23/EU, ze dne 26. února 2014, o udělování koncesí, (c) SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2014/25/EU, ze dne 26. února 2014, o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES.


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz