Je solární odvod v rozporu s evropským právem?

K zavedení odvodu z elektřiny ze slunečního záření („solární odvod“) došlo poprvé v roce 2010, a to na období tří let. Tento krok způsobil vášnivé diskuse, řadu soudních řízení a nakonec i neúspěšný senátorský návrh na zrušení příslušných ustanovení tehdy platného zákona č. 180/2005 Sb., o podpoře využívání obnovitelných zdroj („Zákon OZE“) Ústavním soudem. O to více překvapí, že po prodloužení solárního odvodu na celou dobu trvání podpory příslušné fotovoltaické elektrárny („FVE“) poskytované nyní již na základě zákona č. 165/2012 Sb., o podporovaných zdrojích energie („Zákon POZE“), se žádná vášnivá diskuse nekoná.

Důvodem může nepochybně být přesycenost médií tématem tzv. solárního boomu. Podstatnější roli však zřejmě hraje převažující názor, že po nezrušení solárního odvodu Ústavním soudem a nedostupnosti arbitráže podle bilaterálních dohod o ochraně investic pro valnou většinu provozovatelů FVE již vlastně není o čem diskutovat. Je tomu ale opravdu tak?

Pro úplnost shrňme, že v aktuální podobě se solární odvod vztahuje pouze na FVE s instalovaným výkonem nad 30kW, uvedené do provozu v roce 2010, přičemž výše odvodu již dosahuje „jen“ 10% z výkupní ceny, resp. 11% zeleného bonusu. Proti původní výši 26% resp. 28% se tedy může zdát nová výše jako relativně přijatelná. Je však zřejmé, že i relativně nižší solární odvod aplikovaný po dobu 17 let v absolutních částkách působí mnohem větší zásah do práv investora, než původní odvod tříletý.

Nález Ústavního soudu

Je obecně známo, že Ústavní soud ve svém nálezu ze dne 15. 5. 2012, sp. zn. Pl. ÚS 17/11 konstatoval soulad solárního odvodu s ústavním pořádkem ČR. Jakkoli lze se závěry Ústavního soudu polemizovat, není to předmětem tohoto článku. Proto jen zmiňme, že ani cesta ústavního přezkumu solárního odvodu dnes po jeho prodloužení není zcela uzavřena. Pro vytvoření investičního prostředí totiž zákonodárce v Zákoně OZE zakotvil systém podpory založený na dvou zcela rovnocenných garancích:

i) garance patnáctileté návratnosti investice podle § 6 odst. 1 písm. b) bod 1. Zákona OZE; a
ii) garance neklesající výše výnosů podle § 6 odst. 1 písm. b) bod 2. Zákona OZE.

V nálezu Pl. ÚS 17/11 Ústavní soud uzavřel, že k porušení garance ad i) nedošlo. Dnes se však návratnost investice do fotovoltaické elektrárny zásadně mění v důsledku prodloužení solárního odvodu. Co se týče garance neklesajících výnosů, tou se Ústavní soud prakticky nezabýval, ačkoliv měl.

Ochranu vlastnického práva investorů však neposkytuje pouze ústavní pořádek České republiky diskutované bilaterální smlouvy o ochrany investic. Každý provozovatel české FVE je také občanem Evropské unie. Česká republika jako členská stát EU je také jednoznačně povinna se evropským právem řídit. Šlo by tedy v zavedení, resp. prodloužení solárního odvodu nalézt porušení norem evropského práva?

Porušení primárního práva EU

Součástí primárního práva EU jsou také obecné právní zásady (principy) uznávané právním řádem EU. Byť tyto základní principy nejsou kodifikovány v žádném právním předpisu, ustálená judikatura Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) dovozuje, že tyto zásady zavazují i členské státy, pokud provádějí právní předpisy EU (viz např. SDEU sp.zn. C459/02). Jak bude uvedeno níže, Zákon OZE i Zákon POZE jsou implementací evropských směrnic. Při jejich přijímání byla tedy Česká republika povinna principy primárního práva EU dodržet, což se podle mého názoru nestalo.

Zavedení solárního odvodu především znamenalo neočekávaný zásah do již zmíněných garancí neklesající výše podpory a návratnosti investice. S ohledem na tento účinek zavedení odvodu odporuje zásadě ochrany legitimních očekávání a zásadě právní jistoty. Tyto zásady nejsou pouze základním stavebním kamenem vnitrostátního práva členských států EU, ale také mnohokrát potvrzenou součástí nepsaného primárního práva EU (srov. např. rozhodnutí SDEU ze dne 22. června 2006 ve spojené věci C-182/03 a C-217/03 a rozhodnutí SDEU ze dne 10. září 2009, sp. zn. C-201/08).

Česká republika navíc Odvod zavedla jako institut dopadající na selektivně určenou skupinu subjektů (výrobců elektřiny ze slunečního záření uvedených do provozu v roce 2010). Stalo se tak, ačkoli se tyto subjekty, stejně jako ostatní výrobci elektřiny z OZE, těšily garancím obsaženým v Zákoně OZE. Česká republika tedy zavedením odvodu jako selektivního opatření mohla porušit také zákaz diskriminace.

Solární odvod, jako opatření, které nepochybně odradilo investory členských států EU od investic do obnovitelných zdrojů energie („OZE“) v ČR, konečně mohlo být také ve významném rozporu se zásadou svobodného pohybu kapitálu, jak ji zakotvuje čl. 63 Smlouvy o fungování Evropské unie.

Porušení sekundárního práva EU

Systém podpory obnovitelných zdrojů energie u nás vznikl jako implementace evropských směrnic. Členský stát má přitom povinnost směrnice provést správně a úplně. V důsledku zavedené solárního odvodu však došlo k porušení a tedy nesprávnému provedení následujících směrnic EU:

(i) Směrnice 2001/77/ES o podpoře elektřiny vyrobené z obnovitelných zdrojů energie na vnitřním trhu s elektřinou

Smyslem této směrnice bylo uložit členským státům EU přijmout vhodná opatření na podporu větší spotřeby elektřiny vyrobené z OZE (čl. 3 odst. 1). V souladu s preambulí směrnice (odst. 14) pak bylo důležitým prostředkem k dosažení tohoto cíle zaručit řádné fungování systémů podpory OZE tak, aby byla zachována důvěra investorů. Zavedení Odvodu (tedy retroaktivní změna zvoleného systému podpory) bylo opatřením, které systém podpory OZE a důvěru investorů v něj významně narušilo. V kombinaci s výše uvedenými principy primárního práva EU a mnohokrát deklarovanou snahou EU zajistit investorům do OZE stabilní investiční prostředí zavedení Odvodu odporuje čl. 3 odst. 1 této směrnice.

(ii) Směrnice 2009/28/ES o podpoře využívání energie z obnovitelných zdrojů

Obdobně jako v předešlé směrnici se zde v čl. 3 odst. 2 členským státům EU ukládá zavést opatření, která účinným způsobem zajistí dosažení indikativních cílů výroby energie z OZE. Pokud si Česká republika v souladu s čl. 3 odst. 3 písm. a) této směrnice k splnění tohoto cíle zvolila režim přímé cenové podpory, byla také povinna zajistit jeho řádné fungování a zachovávat důvěru investorů, kteří z něj profitují (odst. 25 preambule). Zavedením Odvodu Česká republika tyto závazky porušila.

(iii) Směrnice 2005/89/ES o opatřeních pro zabezpečení dodávek elektřiny a investic do infrastruktury

Předmět této směrnice se primárně netýká výroby energie z OZE, ale dosažení vysokého stupně stability dodávek energie obecně. Přesto i tato směrnice zavazuje členské státy EU udržovat v oblasti investic do energetiky stabilní investiční prostředí, které nebude diskriminační anebo příčinou nepřiměřeného zatížení pro účastníky trhu.

Odpovědnost za škodu způsobenou porušením práva EU

Přijmeme-li argumentaci výše a tedy i závěr o porušení evropského práva, nabízí se otázka, co tato situace nabízí poškozenému subjektu - provozovateli FVE postižené solárním odvodem.

Podmínky odpovědnosti členského státu EU za škodu způsobenou porušením práva EU také vyplývají z ustálené judikatury SDEU (srov. např. rozsudek ze dne 5. března 1996 v spojených věcech C-46/93 a C-48/93 Brasserie, Factortame). Soudní dvůr zde formuloval tři základní podmínky odpovědnosti členského státu za porušení evropského práva, které musí být splněny kumulativně:

(i) cílem porušené normy EU je přiznání práv jednotlivcům;
(ii) porušení normy EU musí být dostatečně závažné; a
(iii) existuje přímá příčinná souvislost mezi porušením normy EU a vzniklou škodou.

Z důvodů nastíněných výše se domnívám, že zavedení Odvodu uvedené podmínky naplňuje. Z citované judikatury dále vyplývá, že pokud jsou uvedené podmínky splněny, musí stát náhradu za způsobenou škodu poskytnout v souladu s vnitrostátními právními předpisy upravujícími odpovědnost. Přitom podmínky náhrady škody stanovené vnitrostátními právními předpisy pro nároky z porušení práva EU nesmí být méně příznivé, než podmínky platné pro podobné nároky vzniklé na základě vnitrostátního práva, a nesmí v praxi znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat získání náhrady škody.

České právo (bohužel) dosud nezná procesní předpis, který by jednotlivci umožňoval domáhat se náhrady škody způsobené nesprávnou implementací evropského práva. Otázkou odpovědnosti České republiky za porušení práva EU se však již zabýval Nejvyšší soud České republiky (např. rozhodnutí ze dne 20. srpna 2012, sp. zn. 28 Cdo 2927/2010). Dospěl k závěru, že za okolností, kdy v ČR dosud neexistuje adekvátní úprava odpovědnosti státu za porušení unijního práva, se v situaci, kdy k porušení unijního práva dojde, aplikují podmínky odpovědnosti státu vyplývající z judikatury Soudního dvora EU a také zákon č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem.

Mgr. Erik Kolan, LL.M.Eur