Lze počítat s možnými vícepracemi ještě před uzavřením původní smlouvy?

Může zadavatel využít institutu jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, na zadání víceprací, o jejichž potřebě se dozvěděl po skončení lhůty pro podání nabídek, ale ještě před uzavřením původní smlouvy s vybraným uchazečem? V praxi je ve velké většině případů řešena otázka zadávání víceprací, jejichž potřebu zadavatel zjistil během zpracování zadávací dokumentace či až po uzavření smlouvy v průběhu plnění veřejné zakázky, řešení námi nastíněného problému však judikatura nenabízí, přičemž lze nalézt více možných východisek.

Zákon 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) v § 23 odst. 7 písm. a) dává možnost zadavateli zadávat veřejnou zakázku na tzv. vícepráce (dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby) v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“). Pojmovým znakem těchto víceprací jsou následující skutečnosti:

nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách,
jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností,
vícepráce jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací (služeb).

Vše je navíc podmíněno tím, že tyto vícepráce musí být zadány témuž dodavateli, jako dodavateli původní veřejné zakázky, vícepráce musí být technicky nebo ekonomicky neoddělitelné od původní veřejné zakázky a nakonec celkový rozsah víceprací nesmí překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky.

Jak bylo uvedeno výše, ZVZ i judikatura řešily případy, kdy se zadavatel o potřebě víceprací dozvěděl buď před uplynutím lhůty pro podání nabídek (např. v rámci dodatečných informací), nebo po uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku. V prvním případě by měl zadavatel postupovat tak, že prostřednictvím dodatečných informací náležitě změní zadávací podmínky s tím, že v souladu se ZVZ upraví i lhůty pro podání nabídek atd., jelikož před uplynutím lhůty pro podání nabídek ještě může adekvátně zadávací podmínky upravit (a zadání víceprací tak nakonec není nutné). Jestliže takovou potřebu víceprací zjistí zadavatel až po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem na původní veřejnou zakázku, přičemž tyto vícepráce naplňují všechny znaky uvedené v § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, lze právě s ohledem na zmíněné ustanovení použít pro zadání potřebných víceprací JŘBU.

Jak má ale zadavatel vyřešit situaci, zjistí-li potřebu víceprací v okamžiku, kdy již uplynula lhůta pro podání nabídek (resp. již došlo k otevírání obálek), tzn. zadávací podmínky jsou prakticky nezměnitelné, avšak ještě nedošlo k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem na původní veřejnou zakázku a případné JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ tak nelze vztáhnout k žádné „uzavřené“ (původní) veřejné zakázce. Za této situace se zadavatel nachází v jakési „šedé zóně“, v níž není úplně zřejmé, jak by měl postupovat.

Jestliže nejsou naplněny podmínky v ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ pro zadání víceprací v JŘBU (vícepráce neobsažené v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku nepředvídaných okolností, jsou nezbytné pro provedení původních prací, budou zadány témuž dodavateli, jsou technicky neoddělitelné od původní veřejné zakázky a jejich rozsah nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky), nemá zadavatel jinou možnost, než zadávací řízení zrušit, nebo „vícepráce“ zadat samostatně v novém zadávacím řízení, jež by odpovídalo součtu předpokládaných hodnot původní veřejné zakázky a „víceprací“ tak, aby nedošlo k zakázanému dělení předmětu veřejné zakázky. Důvodem takového postupu je skutečnost, že předmět veřejné zakázky nelze zadat v takové podobě, v jaké byl soutěžen, a současně nelze úpravu zadávacích podmínek provést prostřednictvím JŘBU, neboť „vícepráce“ nesplňují podmínky dle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ.

Pokud ale potřebné vícepráce naplňují veškeré znaky uvedené v § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, nelze pro jejich zadání využít JŘBU? V rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) č. j. ÚOHS-S764/2012,S043/2013/VZ-20959/2013/521/DRa ze dne 29. 10. 2013 je nastíněn názor ÚOHS na možnost využití JŘBU na zadání víceprací, jejichž potřeba vznikla ještě před uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem na původní veřejnou zakázku. ÚOHS uvedl, že: „Vyvstává tudíž otázka, zda lze po zadavateli oprávněně požadovat, aby dokončil zadávací řízení a uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, ačkoli je toho názoru, že z důvodu nedostatečné zadávací dokumentace bude nucen vybranému uchazeči uhradit další vícenáklady související s předmětem plnění. V takové situaci Úřad pokládá za bezpředmětné, zda by takové „vícepráce“ dosahovaly 20 % ceny veřejné zakázky, neboť již samotnou skutečnost, že pro tyto vícepráce bude nejspíše nutno využít služeb vybraného uchazeče, s nímž již zadavatel uzavřel smlouvu, je nutno označit za značně rizikovou a zneužitelnou. Důvodem je ta skutečnost, že cena víceprací již nebude podléhat širší soutěži dodavatelů a její výše tedy bude záviset zcela na vůli dodavatele. Úřad uvádí, že nedostatečné vymezení zadávacích podmínek, konkrétně výkazu výměr a uvažování obvodu stanoviště pouze ve vlastním korytě vodního toku, vedoucí k případným vícepracím a v důsledku toho také k navýšení ceny veřejné zakázky, shledává jako důvod objektivní a hodný zvláštního zřetele. Pokud jsou chyby v projektové dokumentaci takového rozsahu, že prakticky není možné při uzavírání smlouvy o dílo s vybraným uchazečem předpokládat, že by veřejná zakázka byla dokončena na základě stanoveného postupu uvedeného v zadávací dokumentaci a znamenalo by to rovněž navýšení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, pak by takovým postupem mohlo dojít k porušení zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 zákona."

Z výše uvedeného rozhodnutí lze vyčíst, že případná potřeba víceprací vznikla v důsledku nedostatečné zadávací dokumentace, což ale i s ohledem na judikaturu nelze pokládat za objektivně nepředvídanou okolnost (např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 72/2010-138 ze dne 19. 1. 2012, kde Krajský soud v Brně uvedl, „jestliže měl zadavatel podle § 44 odst. 1 ZVZ povinnost souhrn požadavků vymezující předmět veřejné zakázky (tedy „co“, „jak“ a „za jakých podmínek“ má být pro žalobce plněno) vymezit v původní zadávací dokumentaci, pak jejich nedostatečné, nesprávné, neúplné či v době realizace plnění již „přežité“ vymezení nemůže být považováno za okolnost, jež by měla být považována za objektivně nepředvídanou.“). Ve vztahu k tvrzenému navýšení předpokládané hodnoty je nutné konstatovat, že veškeré vícepráce zadávané v JŘBU znamenají v konečném důsledku navýšení ceny veřejné zakázky (a tím i vzhledem ke změně zadávacích podmínek po uzavření smlouvy k navýšení předpokládané hodnoty), jen je nutné rozlišovat, zda bylo JŘBU použito oprávněně v souladu se ZVZ či nikoliv, nelze jednoduše konstatovat porušení zásad uvedených v § 6 ZVZ. Navíc, vícepráce (i ty oprávněné) téměř vždy znamenají, že veřejná zakázka nebude dokončena na základě postupu stanoveného v původní zadávací dokumentaci.

Že cena víceprací nepodléhá širší soutěži je jasné, nicméně ZVZ ve svém § 23 odst. 7 písm. a) zakotvil výjimku ze zásady transparentnosti a zákazu diskriminace, když umožňuje za určitých podmínek zadat navazující stavební práce či služby v omezené hodnotě témuž dodavateli, jak u původní veřejné zakázky, jedná se tedy o jakési ZVZ povolené omezení hospodářské soutěže.

ÚOHS ve zmíněném správním řízení sp. zn. ÚOHS-S764/2012,S043/2013/VZ konstatoval oprávněnost zrušení zadávacího řízení při zjištění potřeby změny zadávacích podmínek, nicméně se blíže nezabýval skutečností, zda by dotčené vícepráce naplňovaly veškeré znaky uvedené v § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ a bez dalšího jakékoliv použití JŘBU před uzavřením smlouvy s odkazem na obecné porušení § 6 ZVZ zakázal.

V praxi ale můžou nastat situace, kdy zadavatel v době mezi skončením lhůty pro podání nabídek a před uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem zjistí potřebu víceprací, přičemž tyto vícepráce naplňují všechny předpoklady, aby mohly být zadány v JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ.

Co se týče ZVZ a jeho vztahu k vícepracím, terminologie mluví o dodatečných stavebních pracích či službách, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, lze tedy podle našeho názoru předpokládat, že původní zadávací podmínky již musí být nezměnitelné a neupravitelné, původní zadávací řízení tedy již musí být ve stadiu (kdy zadavatel zjistí potřebu víceprací), kdy byly podány nabídky, a zadavatel otevírá obálky nebo činí další úkony v zadávacím řízení, jinak by mohl původní zadávací podmínky změnit či upravit prostřednictvím dodatečných informací a JŘBU by nebylo potřeba. Výše uvedené tedy podle našeho názoru nevylučuje, aby zadávací řízení bylo ve stadiu před uzavřením smlouvy.

Ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ dále hovoří o „nezbytnosti víceprací pro provedení původních prací“. Toto sousloví lze podle našeho názoru chápat nejen tak, že původní práce již byly provedeny nebo jsou právě nyní prováděny, ale termín „původní práce“ lze vztáhnout také k původním zadávacím podmínkám (a tím pádem také nezměnitelným), které byly předmětem právě zadávané veřejné zakázky. Podle našeho názoru tak není nezbytně nutné, aby byly původní práce již ukončeny nebo ve stadiu provádění. Jak bylo výše uvedeno, výraz „původní“ bychom mohli chápat i tak, že se vztahují k „původním“ zadávacím podmínkám, otázka rozpracovanosti vysoutěžených prací či služeb tak není nikde řešena, stejně tak nelze dovodit nutnost uzavřené smlouvy na původní práce či služby.

Jak již bylo uvedeno, zadavatel může před uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem skutečně zjistit potřebu víceprací, které naplňují znaky uvedené v ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, tzn. jsou i objektivně nepředvídané. Může se jednat například o rozhodnutí či doporučení dotčených kontrolních orgánů k dopracování či přepracování projektové dokumentace a nahrazení či rozšíření například bezpečnostních prvků u stavebních prací (například přísnější požadavky na bezpečnost a počet svodidel u silnic atd.). Jestliže zadavatel skutečně splnil veškeré ZVZ stanovené a předvídané podmínky a připravil jako součást zadávacích podmínek úplnou a aktuální projektovou dokumentaci, kterou před podpisem smlouvy doporučí doplnit či upravit kontrolní či dotčený orgán tak, že vznikne objektivně nepředvídaná potřeba víceprací v hodnotě například 2 % ceny veřejné zakázky, má zadavatel možnost buď zrušit zadávací řízení, nebo uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem a následně uzavřít dodatek ke smlouvě na základě JŘBU, kterým by byly řešeny vícepráce k původně vysoutěžené veřejné zakázce?

Jestliže je nutné v každém zadávacím řízení promítnout nejen zásady uvedené v § 6 ZVZ, je nutné – s odkazem na právní předpisy upravující hospodaření zadavatelů – také zadávací řízení posoudit z hlediska principů 3 E (efektivnost, hospodárnost a účelnost v nakládání s veřejnými prostředky). A právě s ohledem na principy 3 E se jako neúčelné a nehospodárné jeví řešení, aby JŘBU na vícepráce šlo využít pouze po uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku s vybraným uchazečem, když podmínky uvedené v dotčeném ustanovení mohou být splněny i před uzavřením smlouvy a zrušení původní veřejné zakázky kvůli vícepracím (např. v hodnotě např. jen 2 % z ceny původní veřejné zakázky) by znamenalo dozajista zbytečné zdržení, obstrukce, možné problémy v novém zadávacím řízení a v konečném důsledku i možná pro zadavatele nevýhodnou nabídkovou cenu.

Otázkou zvážení aplikace principů 3 E v zadávacím řízení při možném použití JŘBU se zabýval i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 5 Afs 42/2012-64 ze dne 11. 1. 2013, kde ve vztahu k zadání veřejné zakázky v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ uvedl následující: „Pokud zadavatel bude požadovat, například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc. Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. Pokud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software.“

S ohledem na výše uvedené lze tedy uvést, že ZVZ výslovně nezakazuje použití JŘBU podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ při zadávání víceprací, pokud zadavatel potřebu těchto víceprací zjistil v mezidobí po uplynutí lhůty pro podání nabídek (zadávací podmínky jsou nezměnitelné) a před uzavřením smlouvy (zadávací řízení lze ještě zrušit), jestliže jsou naplněny podmínky použití stanovené ZVZ (mimo jiné nezbytnost těchto víceprací pro provedení původních stavebních prací). Na základě výše uvedeného a i s ohledem na judikaturou doporučené aplikování principů 3 E se domníváme, že by v takové situaci bylo možné nejprve dokončení původního zadávacího řízení a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, přičemž následně na základě JŘBU uzavřít dodatek k původní smlouvě na vícepráce. Vše je zapotřebí samozřejmě pečlivě zaznamenat v rámci dokumentace o veřejné zakázce tak, aby byl postup zadavatele zpětně přezkoumatelný.

Mgr. Jan Hlavsa