Lze smlouvy na veřejné zakázky považovat za smlouvy uzavřené adhezním způsobem?

Vzhledem k tomu, že v oblasti zadávání veřejných zakázek návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky typicky předkládá zadavatel jako součást zadávací dokumentace[1] a dodavatel nemá možnost předložený návrh smlouvy měnit a předkládat „kontraofertu“, nabízí se otázka, zda lze ochranná ustanovení § 1798 a násl. OZ aplikovat rovněž na smlouvy na plnění veřejných zakázek.

Zodpovězení této otázky může mít v praxi dopad především na skutečnost, zda se dodavatel může domáhat neplatnosti ujednání ve smlouvě, které je pro něj zvláště nevýhodné, aniž je pro to rozumný důvod, ve smyslu § 1800 odst. 2 OZ.

Základní podmínky určeny jednou ze smluvních stran nebo podle jejích pokynů

Prvním předpokladem pro aplikaci ustanovení o adhezních smlouvách je skutečnost, že základní podmínky byly určeny jednou ze stran nebo podle jejích pokynů. Návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky je zpravidla (s přihlédnutím k použitému druhu zadávacího řízení) předložen zadavatelem coby součást zadávací dokumentace, přičemž takový návrh smlouvy je vytvořen výlučně zadavatelem, příp. jeho zástupcem, a je pro všechny účastníky zadávacího řízení stejný. Dodavatel nemá skutečnou možnost ovlivnit znění smlouvy, kterou musí buď v předloženém znění akceptovat, nebo se zadávacího řízení vůbec nemůže účastnit. Jedná se o kontraktační proces založený na principu „take it or leave it“, kdy druhá strana k návrhu smlouvy buď přistoupí (adheruje), či nikoliv. Základními podmínkami se rozumí nejcharakterističtější povinnosti spojené s obchodní transakcí pro obě strany, přičemž v podrobnostech lze jako příklad uvést cenu plnění, úrokovou sazbu, doložku omezující riziko jedné ze stran, doložku limitující či omezující odpovědnost, termín/lhůtu dodání, rozsah prací, kvalitu plnění, podmínky výpovědi smlouvy, (automatickou) prolongaci smlouvy apod.[2] Skutečnost, že cenu plnění do návrhu smlouvy zpravidla doplní dodavatel podle své nabídky, nemění adhezní povahu kontraktačního procesu za předpokladu, že podstatná většina smluvního textu je neměnná.[3] Pro úplnost je vhodné doplnit, že základní podmínky smlouvy nelze zaměňovat s tzv. podstatnými náležitostmi smlouvy (essentialia negotii).
 

Slabší strana, která neměla skutečnou příležitost ovlivnit obsah základních podmínek

Dalším předpokladem pro aplikaci ustanovení § 1798 a násl. OZ je „slabost“ druhé smluvní strany – dodavatele. Skutečnost, že zadavatel jednostranně předloží návrh smlouvy v rámci zadávacího řízení ještě sama o sobě neznamená, že dodavatel je slabší stranou ve smyslu § 433 OZ, byť to v kombinaci s jinými znaky může přispět k určení pozice smluvní strany. Zákonodárce blíže nevymezil, jaké znaky definují slabší stranu, když v ust. § 433 odst. 2 OZ pouze presumuje („má se za to“), že slabší stranou je osoba, která vůči podnikateli v hospodářském styku vystupuje mimo souvislost s vlastním podnikáním. Osobu je přitom potřeba chápat jako osobu fyzickou i právnickou. Je zřejmé, že dodavatel často bude vystupovat v souvislosti s vlastním podnikáním (jinak by pravděpodobně ani nebyl schopen naplnit požadavky zadavatele na profesní způsobilost a technickou kvalifikaci), nicméně zákonodárce nevylučuje, že by slabší stranou mohla být rovněž osoba, která vystupuje v souvislosti s vlastním podnikáním, jsou-li naplněny jiné faktické znaky, od nichž se postavení slabší strany odvozuje. Faktickými znaky, které mohou založit nerovnost stran, jsou například informační asymetrie, nerovné hospodářské postavení nebo ekonomická závislost dodavatele na zadavateli.

Zvláštnosti kontraktačního procesu v oblasti zadávání veřejných zakázek

U odborné veřejnosti nepanuje úplná shoda na tom, zda smlouvy na plnění veřejných zakázek mohou mít charakter adhezních smluv, či nikoliv, když někteří autoři tvrdí, že je potřeba přihlédnout mimo jiné k tomu, že smlouvu na plnění veřejné zakázky de facto předkládá sám dodavatel, který má k obraně proti případné nezákonnosti k dispozici institut námitek ve smyslu ust. § 241 a násl. zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZZVZ“)[4], přičemž jiní autoři uvádějí, že postavení dodavatele coby slabší strany ve smyslu § 433 OZ je v zásadě vyloučeno za předpokladu, že zadavatel zadává veřejnou zakázku v souladu se ZZVZ a základními zásadami zadávacího řízení.[5]

S takovou argumentací se však zcela neztotožňujeme. Naopak se domníváme, že smlouvy na plnění veřejných zakázek nezřídka budou mít charakter smluv uzavřených adhezním způsobem, a to z následujících důvodů.

V prvé řadě je třeba poukázat na skutečnost, že ačkoliv sám dodavatel předkládá návrh smlouvy (ať už v nabídce nebo v rámci součinnosti před podpisem smlouvy), tento návrh zcela vychází z návrhu obchodních podmínek uveřejněných zadavatelem jako součást zadávací dokumentace, kdy dodavatel tedy předkládá návrh smlouvy, jehož podmínky zcela vycházejí z pokynů zadavatele, přičemž i vymezení podmínek podle pokynů jedné ze stran zákonodárce v § 1798 OZ správně podřazuje pod adhezní způsob kontraktace. Jakákoliv změna návrhu smlouvy oproti zadávacím podmínkám by navíc byla důvodem pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení, s výjimkou doplnění údajů na místech k tomu předpokládaných (typicky doplnění ceny, která vychází z nabídky dodavatele). Rovněž Grulich na toto téma uvádí, že: „Případná námitka, že oferentem je v tomto případě sám uchazeč, kterému by tudíž nemělo svědčit právo následně zpochybňovat závaznost jím navrhované smlouvy, se nejeví jako přiléhavá, a to zejména z toho důvodu, že takováto „oferta“, resp. její obsah, není výsledkem svobodného uvážení uchazeče, který je naopak fakticky nucen předkládat návrh smlouvy, jehož podobu mohl jen minimálně ovlivnit“.[6]

Lze souhlasit s tvrzením, že institut námitek slouží dodavateli k možnosti obrany proti nezákonnému postupu zadavatele a nezákonným zadávacím podmínkám, nicméně s poukazem na § 244 odst. 1 ZZVZ je také nezbytné zohlednit, že v rámci námitek může dodavatel napadat toliko rozpor se ZZVZ, nikoliv nepřiměřenost či neplatnost ujednání návrhu smlouvy ve smyslu OZ. Takový závěr koresponduje též s komentářovou literaturou, dle které „Obsahovou nepřiměřenost podmínek nelze efektivně institutem námitek řešit.“[7] V souvislosti s možností ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele dle ZZVZ nutno dodat, že rovněž předseda ÚOHS v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0205/2018/VZ-04832/2019/321/ZSř ze dne 18. 2. 2019 konstatoval, že přezkumná pravomoc ÚOHS je ve vztahu k obchodním podmínkám omezená, když ÚOHS je oprávněn přezkoumat excesy, které porušují základní zásady zadávacího řízení, avšak není jeho úkolem hodnotit vhodnost a správnost obchodních podmínek nebo kontrolovat či korigovat vyváženost smluvního vztahu.[8] V praxi dodavatelé nezřídka poukazují na údajnou nepřiměřenost obchodních podmínek prostřednictvím žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace ve smyslu § 98 ZZVZ nebo zmíněných námitek ve smyslu § 241 a násl. ZZVZ, nicméně v drtivé většině případů zadavatelé vzneseným žádostem o úpravu skutečně či domněle nepřiměřených ujednání nevyhoví, čímž je dále podpořen závěr, že dodavatelé nemají skutečnou možnost vyjednávat o podmínkách smlouvy. Pro úplnost je vhodné dodat, že tvrzená nepřiměřenost obchodních podmínek ze strany dodavatele je často pouze jakousi strategií dodavatele, jak se pokusit vyjednat výhodnější podmínky, aniž by obchodní podmínky skutečně nepřiměřené byly. Lze též dospět k závěru, že pro možnost využití ochrany podle § 1798 a násl. OZ není nutné, aby se dodavatel prostřednictvím žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace nebo námitek o změnu nepřiměřených podmínek ve smlouvě alespoň pokusil, neboť s odkazem na shora uvedené je zřejmé, že takový pokus o „vyjednávání“ není objektivně schopen změnit zadavatelem předložené podmínky a není tak podmínkou možnosti aplikace ochranných ustanovení OZ.

S argumentem, že je fakticky téměř vyloučeno, aby byl dodavatel slabší stranou, je-li veřejná zakázka zadávána postupem podle ZZVZ při zachování základních zásad ve smyslu § 6 ZZVZ, se rovněž zcela neztotožňujeme. Z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sice vyplývá, že: „Účelem zásady přiměřenosti je snaha o určitý adekvátní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem v průběhu zadávacího řízení, tedy rovnováhu práv a povinností mezi zadavatelem a dodavatelem“[9], avšak dle našeho názoru je nutné přihlédnout k tomu, že smysl a účel základních zásad § 6 ZZVZ a ochranných ustanovení v § 1798 a násl. OZ není totožný a nelze tedy bez dalšího tvrdit, že dodržení základních zásad dle ZZVZ vylučuje porušení ustanovení OZ na ochranu slabší smluvní strany a vice versa. Závěrem poukazujeme na skutečnost, že k porušení základních zásad zadávacího řízení reálně nezřídka dochází.

Závěr

Pro možnost uplatnění ochranných ustanovení OZ o smlouvách uzavřených adhezním způsobem je nezbytné, aby (i) základní podmínky byly určeny jednou ze stran nebo podle jejích pokynů; (ii) dodavatel byl slabší stranou ve smyslu § 433 OZ; a (iii) dodavatel neměl skutečnou příležitost ovlivnit obsah těchto podmínek. Jsme přesvědčeni, že v případě smluv na plnění veřejných zakázek mohou být všechny podmínky naplněny současně a nelze tedy bez dalšího vyloučit možnost aplikace § 1798 a násl. OZ. Základní podmínky návrhu smlouvy jsou sestaveny výlučně zadavatelem, přičemž dodavatel nemá skutečnou možnost o nich vyjednávat a domáhat se úpravy případně nepřiměřených ujednání, a to ani prostřednictvím institutu námitek. Prostřednictvím námitek ve smyslu § 241 a násl. ZZVZ se totiž nelze efektivně bránit obsahové nepřiměřenosti smluvních ujednání. Dodavatel může být rovněž slabší stranou, kdy OZ nevylučuje, aby slabší stranou byla osoba, která vystupuje v souvislosti s vlastním podnikáním, jsou-li dány jiné faktické znaky, které slabší stranu charakterizují. Samotná skutečnost, že zadavatel jednostranně předloží návrh smlouvy v rámci zadávacího řízení, však sama o sobě neznamená, že dodavatel je slabší stranou.

Mgr. Milan Friedrich,
koncipient