epravo.cz

Přihlášení


Registrace nového uživatele
Zapomenuté heslo
Přihlášení
  • ČLÁNKY
  • ZÁKONY
  • SOUDNÍ ROZHODNUTÍ
  • AKTUÁLNĚ
  • COVID-19
  • E-shop
  • Advokátní rejstřík
  • občanské právo
  • obchodní právo
  • insolvenční právo
  • finanční právo
  • správní právo
  • pracovní právo
  • trestní právo
  • evropské právo
  • veřejné zakázky
  • ostatní právní obory
Konference_Aktuality ve veřejných zakázkách – co nás čeká v 2021
24. 1. 2020
ID: 110531upozornění pro uživatele

Lze smlouvy na veřejné zakázky považovat za smlouvy uzavřené adhezním způsobem?

Smlouvu uzavíranou adhezním způsobem vymezuje § 1798 zákona č. 89/2012 Sb., Občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „OZ“) jako smlouvu, jejíž základní podmínky byly určeny jednou ze smluvních stran nebo podle jejích pokynů, aniž slabší strana měla skutečnou příležitost obsah těchto základních podmínek ovlivnit.

 

Vzhledem k tomu, že v oblasti zadávání veřejných zakázek návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky typicky předkládá zadavatel jako součást zadávací dokumentace[1] a dodavatel nemá možnost předložený návrh smlouvy měnit a předkládat „kontraofertu“, nabízí se otázka, zda lze ochranná ustanovení § 1798 a násl. OZ aplikovat rovněž na smlouvy na plnění veřejných zakázek.

Zodpovězení této otázky může mít v praxi dopad především na skutečnost, zda se dodavatel může domáhat neplatnosti ujednání ve smlouvě, které je pro něj zvláště nevýhodné, aniž je pro to rozumný důvod, ve smyslu § 1800 odst. 2 OZ.

Základní podmínky určeny jednou ze smluvních stran nebo podle jejích pokynů

Prvním předpokladem pro aplikaci ustanovení o adhezních smlouvách je skutečnost, že základní podmínky byly určeny jednou ze stran nebo podle jejích pokynů. Návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky je zpravidla (s přihlédnutím k použitému druhu zadávacího řízení) předložen zadavatelem coby součást zadávací dokumentace, přičemž takový návrh smlouvy je vytvořen výlučně zadavatelem, příp. jeho zástupcem, a je pro všechny účastníky zadávacího řízení stejný. Dodavatel nemá skutečnou možnost ovlivnit znění smlouvy, kterou musí buď v předloženém znění akceptovat, nebo se zadávacího řízení vůbec nemůže účastnit. Jedná se o kontraktační proces založený na principu „take it or leave it“, kdy druhá strana k návrhu smlouvy buď přistoupí (adheruje), či nikoliv. Základními podmínkami se rozumí nejcharakterističtější povinnosti spojené s obchodní transakcí pro obě strany, přičemž v podrobnostech lze jako příklad uvést cenu plnění, úrokovou sazbu, doložku omezující riziko jedné ze stran, doložku limitující či omezující odpovědnost, termín/lhůtu dodání, rozsah prací, kvalitu plnění, podmínky výpovědi smlouvy, (automatickou) prolongaci smlouvy apod.[2] Skutečnost, že cenu plnění do návrhu smlouvy zpravidla doplní dodavatel podle své nabídky, nemění adhezní povahu kontraktačního procesu za předpokladu, že podstatná většina smluvního textu je neměnná.[3] Pro úplnost je vhodné doplnit, že základní podmínky smlouvy nelze zaměňovat s tzv. podstatnými náležitostmi smlouvy (essentialia negotii).
 

MT Legal
 

Slabší strana, která neměla skutečnou příležitost ovlivnit obsah základních podmínek

Dalším předpokladem pro aplikaci ustanovení § 1798 a násl. OZ je „slabost“ druhé smluvní strany – dodavatele. Skutečnost, že zadavatel jednostranně předloží návrh smlouvy v rámci zadávacího řízení ještě sama o sobě neznamená, že dodavatel je slabší stranou ve smyslu § 433 OZ, byť to v kombinaci s jinými znaky může přispět k určení pozice smluvní strany. Zákonodárce blíže nevymezil, jaké znaky definují slabší stranu, když v ust. § 433 odst. 2 OZ pouze presumuje („má se za to“), že slabší stranou je osoba, která vůči podnikateli v hospodářském styku vystupuje mimo souvislost s vlastním podnikáním. Osobu je přitom potřeba chápat jako osobu fyzickou i právnickou. Je zřejmé, že dodavatel často bude vystupovat v souvislosti s vlastním podnikáním (jinak by pravděpodobně ani nebyl schopen naplnit požadavky zadavatele na profesní způsobilost a technickou kvalifikaci), nicméně zákonodárce nevylučuje, že by slabší stranou mohla být rovněž osoba, která vystupuje v souvislosti s vlastním podnikáním, jsou-li naplněny jiné faktické znaky, od nichž se postavení slabší strany odvozuje. Faktickými znaky, které mohou založit nerovnost stran, jsou například informační asymetrie, nerovné hospodářské postavení nebo ekonomická závislost dodavatele na zadavateli.

Zvláštnosti kontraktačního procesu v oblasti zadávání veřejných zakázek

U odborné veřejnosti nepanuje úplná shoda na tom, zda smlouvy na plnění veřejných zakázek mohou mít charakter adhezních smluv, či nikoliv, když někteří autoři tvrdí, že je potřeba přihlédnout mimo jiné k tomu, že smlouvu na plnění veřejné zakázky de facto předkládá sám dodavatel, který má k obraně proti případné nezákonnosti k dispozici institut námitek ve smyslu ust. § 241 a násl. zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZZVZ“)[4], přičemž jiní autoři uvádějí, že postavení dodavatele coby slabší strany ve smyslu § 433 OZ je v zásadě vyloučeno za předpokladu, že zadavatel zadává veřejnou zakázku v souladu se ZZVZ a základními zásadami zadávacího řízení.[5]

S takovou argumentací se však zcela neztotožňujeme. Naopak se domníváme, že smlouvy na plnění veřejných zakázek nezřídka budou mít charakter smluv uzavřených adhezním způsobem, a to z následujících důvodů.

V prvé řadě je třeba poukázat na skutečnost, že ačkoliv sám dodavatel předkládá návrh smlouvy (ať už v nabídce nebo v rámci součinnosti před podpisem smlouvy), tento návrh zcela vychází z návrhu obchodních podmínek uveřejněných zadavatelem jako součást zadávací dokumentace, kdy dodavatel tedy předkládá návrh smlouvy, jehož podmínky zcela vycházejí z pokynů zadavatele, přičemž i vymezení podmínek podle pokynů jedné ze stran zákonodárce v § 1798 OZ správně podřazuje pod adhezní způsob kontraktace. Jakákoliv změna návrhu smlouvy oproti zadávacím podmínkám by navíc byla důvodem pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení, s výjimkou doplnění údajů na místech k tomu předpokládaných (typicky doplnění ceny, která vychází z nabídky dodavatele). Rovněž Grulich na toto téma uvádí, že: „Případná námitka, že oferentem je v tomto případě sám uchazeč, kterému by tudíž nemělo svědčit právo následně zpochybňovat závaznost jím navrhované smlouvy, se nejeví jako přiléhavá, a to zejména z toho důvodu, že takováto „oferta“, resp. její obsah, není výsledkem svobodného uvážení uchazeče, který je naopak fakticky nucen předkládat návrh smlouvy, jehož podobu mohl jen minimálně ovlivnit“.[6]

Lze souhlasit s tvrzením, že institut námitek slouží dodavateli k možnosti obrany proti nezákonnému postupu zadavatele a nezákonným zadávacím podmínkám, nicméně s poukazem na § 244 odst. 1 ZZVZ je také nezbytné zohlednit, že v rámci námitek může dodavatel napadat toliko rozpor se ZZVZ, nikoliv nepřiměřenost či neplatnost ujednání návrhu smlouvy ve smyslu OZ. Takový závěr koresponduje též s komentářovou literaturou, dle které „Obsahovou nepřiměřenost podmínek nelze efektivně institutem námitek řešit.“[7] V souvislosti s možností ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele dle ZZVZ nutno dodat, že rovněž předseda ÚOHS v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0205/2018/VZ-04832/2019/321/ZSř ze dne 18. 2. 2019 konstatoval, že přezkumná pravomoc ÚOHS je ve vztahu k obchodním podmínkám omezená, když ÚOHS je oprávněn přezkoumat excesy, které porušují základní zásady zadávacího řízení, avšak není jeho úkolem hodnotit vhodnost a správnost obchodních podmínek nebo kontrolovat či korigovat vyváženost smluvního vztahu.[8] V praxi dodavatelé nezřídka poukazují na údajnou nepřiměřenost obchodních podmínek prostřednictvím žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace ve smyslu § 98 ZZVZ nebo zmíněných námitek ve smyslu § 241 a násl. ZZVZ, nicméně v drtivé většině případů zadavatelé vzneseným žádostem o úpravu skutečně či domněle nepřiměřených ujednání nevyhoví, čímž je dále podpořen závěr, že dodavatelé nemají skutečnou možnost vyjednávat o podmínkách smlouvy. Pro úplnost je vhodné dodat, že tvrzená nepřiměřenost obchodních podmínek ze strany dodavatele je často pouze jakousi strategií dodavatele, jak se pokusit vyjednat výhodnější podmínky, aniž by obchodní podmínky skutečně nepřiměřené byly. Lze též dospět k závěru, že pro možnost využití ochrany podle § 1798 a násl. OZ není nutné, aby se dodavatel prostřednictvím žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace nebo námitek o změnu nepřiměřených podmínek ve smlouvě alespoň pokusil, neboť s odkazem na shora uvedené je zřejmé, že takový pokus o „vyjednávání“ není objektivně schopen změnit zadavatelem předložené podmínky a není tak podmínkou možnosti aplikace ochranných ustanovení OZ.

S argumentem, že je fakticky téměř vyloučeno, aby byl dodavatel slabší stranou, je-li veřejná zakázka zadávána postupem podle ZZVZ při zachování základních zásad ve smyslu § 6 ZZVZ, se rovněž zcela neztotožňujeme. Z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sice vyplývá, že: „Účelem zásady přiměřenosti je snaha o určitý adekvátní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem v průběhu zadávacího řízení, tedy rovnováhu práv a povinností mezi zadavatelem a dodavatelem“[9], avšak dle našeho názoru je nutné přihlédnout k tomu, že smysl a účel základních zásad § 6 ZZVZ a ochranných ustanovení v § 1798 a násl. OZ není totožný a nelze tedy bez dalšího tvrdit, že dodržení základních zásad dle ZZVZ vylučuje porušení ustanovení OZ na ochranu slabší smluvní strany a vice versa. Závěrem poukazujeme na skutečnost, že k porušení základních zásad zadávacího řízení reálně nezřídka dochází.

Závěr

Pro možnost uplatnění ochranných ustanovení OZ o smlouvách uzavřených adhezním způsobem je nezbytné, aby (i) základní podmínky byly určeny jednou ze stran nebo podle jejích pokynů; (ii) dodavatel byl slabší stranou ve smyslu § 433 OZ; a (iii) dodavatel neměl skutečnou příležitost ovlivnit obsah těchto podmínek. Jsme přesvědčeni, že v případě smluv na plnění veřejných zakázek mohou být všechny podmínky naplněny současně a nelze tedy bez dalšího vyloučit možnost aplikace § 1798 a násl. OZ. Základní podmínky návrhu smlouvy jsou sestaveny výlučně zadavatelem, přičemž dodavatel nemá skutečnou možnost o nich vyjednávat a domáhat se úpravy případně nepřiměřených ujednání, a to ani prostřednictvím institutu námitek. Prostřednictvím námitek ve smyslu § 241 a násl. ZZVZ se totiž nelze efektivně bránit obsahové nepřiměřenosti smluvních ujednání. Dodavatel může být rovněž slabší stranou, kdy OZ nevylučuje, aby slabší stranou byla osoba, která vystupuje v souvislosti s vlastním podnikáním, jsou-li dány jiné faktické znaky, které slabší stranu charakterizují. Samotná skutečnost, že zadavatel jednostranně předloží návrh smlouvy v rámci zadávacího řízení, však sama o sobě neznamená, že dodavatel je slabší stranou.

Mgr. Milan Friedrich,
koncipient


MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
 
Jugoslávská 620/29
120 00 Praha 2
 
Tel.: +420 222 866 555  
Fax:  +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
 
Jakubská 121/1
602 00 Brno 2
 
Tel.: +420 542 210 351  
Fax:  +420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com
 
Bukovanského 1345/30
710 00  Ostrava – Slezská Ostrava
 
Tel.: +420 596 629 503
Fax:  +420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com
 

[1] Návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky předložený zadavatelem jako součást zadávací dokumentace představuje tzv. obchodní podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

[2] PETROV, Jan. Občanský zákoník: komentář. 2. vydání. V Praze: C.H. Beck, 2019. Beckova edice komentované zákony, s. 1881. ISBN 978-80-7400-747-7.

[3] PELIKÁNOVÁ, Irena; PELIKÁN, Robert. In: ŠVESTKA, Jiří a kol. Občanský zákoník: komentář k § 1798. Svazek V, (§ 1721 až 2520). In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 9. 12. 2019].

[4] BEJČEK, Josef: Soukromoprávní ochrana slabšího obchodního partnera [online]. Bulletin advokacie [cit. 9. 12. 2019]. K dispozici >>> zde.

[5] LAVICKÝ, Petr. Občanský zákoník: komentář. Praha: C.H. Beck, 2015. Velké komentáře, s. 1653. ISBN 9788074005299.

[6] GRULICH, Tomáš. Zadávání veřejných zakázek jako forma adhezní kontraktace. Právní rozhledy. 2016, č. 7, s. 249-255.

[7] PETROV, Jan. Občanský zákoník: komentář. 2. vydání. V Praze: C.H. Beck, 2019. Beckova edice komentované zákony, s. 1880. ISBN 978-80-7400-747-7.

[8] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 18. 2. 2019, č.j. ÚOHS-R0205/2018/VZ-04832/2019/321/ZSř:

„Obchodní podmínky představují specifickou část zadávacích podmínek, která vychází z potřeb zadavatele a působí zpravidla vůči všem dodavatelům stejně. S tím souvisí i omezená přezkumná pravomoc Úřadu ve vztahu k obchodním podmínkám. Úřad při výkonu své pravomoci přezkoumává soulad postupu zadavatele v zadávacím řízení se zákonem, není však jeho úkolem hodnotit vhodnost a správnost stanovených obchodních podmínek nebo kontrolovat či korigovat vyváženost těmito podmínkami definovaného smluvního vztahu. Úřad také nemůže suplovat úlohu právního poradce při interpretaci té které (soukromoprávní) obchodní podmínky. (…) Výše uvedeným však není ani řečeno, že by obchodní podmínky byly z přezkumu Úřadem vyloučeny zcela. Obchodní podmínky, které jsou součástí závazného návrhu smluvní dokumentace, zejména nesmí porušovat zásady, na kterých zákon spočívá, a nesmí být zjevně excesivní. V tomto smyslu je však též omezen jejich přezkum ze strany Úřadu. Zadavatel dále nesmí stanovením obchodních podmínek obcházet stanovení jiných zadávacích podmínek, například podmínek kvalifikace.“

[9] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 18. 2. 2019, č.j. ÚOHS-R0195/2018/VZ-04833/2019/322/DJa.


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz


Mgr. Milan Friedrich (MT Legal)
24. 1. 2020
pošli emailem
vytiskni článek
  • Tweet

Další články:

  • Jak je to s nepřípustným přenášením odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek
  • Akvizice v režimu veřejných zakázek
  • Prokazování základní způsobilosti v situaci, kdy je dodavatel členem skupiny registrované k DPH
  • Měl by zadavatel rozhodovat o námitkách proti zadávacím podmínkám až po otevření nabídek?
  • Dynamický nákupní systém – změny v roce 2021
  • Smlouva o fiduciárním postoupení pohledávky z pohledu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů
  • Údajná povinnost elektronického uzavírání smluv na veřejné zakázky
  • IT bezpečnost při zadávání veřejných zakázek
  • Změna závazku ze smlouvy na plnění veřejné zakázky v kontextu vyšší moci
  • Zpětvzetí účastníka zadávacího řízení, obrana účastníka zadávacího řízení
  • Nevyváženost smlouvy jako indikátor netransparentnosti veřejné zakázky

Související produkty

Online kurzy

  • Zadávání sektorových veřejných zakázek a zadávání koncesí dle ZZVZ
  • Výjimky ze zadávacího řízení
  • Spolupráce zadavatelů
  • Základní změny a novinky, které přináší ZZVZ (zadávací řízení, režimy a zvláštní postupy)
  • Podstatná změna závazků (smlouvy) ve světle ZZVZ a judikatury
Lektoři kurzů
JUDr. Jiří Votrubec
JUDr. Jiří Votrubec
Kurzy lektora
Mgr. Jiří Harnach
Mgr. Jiří Harnach
Kurzy lektora
Mgr. Jan Hlavsa
Mgr. Jan Hlavsa
Kurzy lektora
Mgr. Jan Měkota
Mgr. Jan Měkota
Kurzy lektora
Mgr. Michal Kožár
Mgr. Michal Kožár
Kurzy lektora
Mgr. David Říčný
Mgr. David Říčný
Kurzy lektora
všichni lektoři

Nejčtenější na epravo.cz

  • 24 hod
  • 7 dní
  • 30 dní
  • Zákaz smluvní pokuty v rezervační smlouvě
  • Regulace open-source P2P platební sítě Bitcoin
  • Náklady řízení
  • Právo na víkend - týden v české justici očima šéfredaktora
  • Nová právní úprava dovolené účinná k 1.1.2021 – dovolená za kalendářní rok (část 1.)
  • Senátní výbory se neshodly, v jaké úpravě vrátit mediální zákon
  • Povinnost k podání insolvenčního návrhu po novele v praxi
  • Právo na víkend - týden v české justici očima šéfredaktora
  • Nová právní úprava dovolené účinná k 1.1.2021 – dovolená za kalendářní rok (část 1.)
  • Zákaz smluvní pokuty v rezervační smlouvě
  • Stravenkový paušál, co tato novinka znamená pro zaměstnance a co pro zaměstnavatele?
  • Regulace open-source P2P platební sítě Bitcoin
  • Náklady řízení
  • Možné alternativy úpravy styku nezletilého s rodičem při svěření nezletilého do péče druhého rodiče
  • Novinky v odpovědnosti statutárních orgánů obchodních korporací
  • Výpověď z pracovního poměru ze strany zaměstnance (část 1.)
  • Nová právní úprava dovolené účinná k 1.1.2021 – dovolená za kalendářní rok (část 1.)
  • Stravenkový paušál, co tato novinka znamená pro zaměstnance a co pro zaměstnavatele?
  • Regulace open-source P2P platební sítě Bitcoin
  • Náklady řízení
  • Výpověď z pracovního poměru ze strany zaměstnance (část 1.)
  • Vláda o integraci do EU a účasti ve standardizační dohodě NATO
  • Elektronický příjezdový formulář jako podmínka vstupu do ČR z rizikových zemí
  • Sankce za dob koronavirové pandemie – Odpovědnost za přestupky – 1. díl seriálu

Pracovní pozice

Soudní rozhodnutí

Nájem bytu

O vyúčtování úhrad za plnění poskytovaná s užíváním bytů lze hovořit a vyúčtování může přivodit splatnost nedoplatku plynoucího z tohoto vyúčtování jen tehdy, obsahuje-li...

Majetková podstata

Insolvenční zákon výslovně upravuje, jaké pohledávky a v jakém pořadí jsou v insolvenčním řízení uspokojovány, stejně jako způsoby jejich uplatnění. Výslovně v § 165 odst. 2...

Zpeněžování (exkluzivně pro předplatitele)

Žádné ustanovení insolvenčního zákona nebrání tomu, aby tam, kde je zvoleným způsobem oddlužení plnění splátkového kalendáře po dobu (nejdéle) 5 let, byl před vydáním...

Odměna advokáta

Podle § 71 odst. 2 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, zůstávají pravomocná rozhodnutí vydaná na základě právního předpisu, který byl zrušen (s výjimkou rozsudku vydaného v...

Přípustnost dovolání (exkluzivně pro předplatitele)

Je-li předmětem řízení o odpůrčí žalobě insolvenčního správce požadavek na určení neúčinnosti plateb (uskutečněných bankovními převody) a (současně) požadavek na vydání...

Vyhledávání ASPI

ASPI

Hledání v rejstřících

Nejčtenější články

Souběh podání výpovědi a okamžitého zrušení pracovního poměru

Při výkonu závislé práce se zaměstnanec může dopustit různých prohřešků proti pracovnímu právu s různým stupněm intenzity provinění. Zákoník práce rozlišuje mezi soustavným...

PRÁVNICKÁ FIRMA ROKU 2020 - VÝSLEDKOVÁ LISTINA

Společnost EPRAVO.CZ vyhlásila výsledky již 13. ročníku firemního žebříčku Právnická firma roku. Záštitu nad letošním ročníkem převzalo, stejně jako v minulých letech...

Zrušení daně z nabytí nemovitých věcí a změna zákona o daních z příjmů

Dne 26. září 2020 nabyl účinnosti zákon č. 386/2020 Sb., jímž se zrušuje zákonné opatření Senátu č. 340/2013 Sb., o dani z nabytí nemovitých věcí, a jenž mění další...

Fotografování na veřejně přístupných místech povoleno?

Fotografujete na veřejně přístupných místech nebo na veřejném prostranství? A je v tom vlastně rozdíl? V praxi se stále častěji setkáváme s dotazy týkajícími se problematiky...

Zajímavý posun soudní judikatury ve věci přezkoumávání rozhodčích nálezů jako exekučních titulů

Ústavní soud ve svém nálezu pod sp. zn. II.ÚS 3194/18 ze dne 1. 4. 2019 shrnul svoji dosavadní rozhodovací praxi a vyjádřil se k možnosti soudního přezkumu exekučních titulů v...

  • mapa serveru
  • o nás
  • reklama
  • podmínky provozu
  • kontakty
  • publikační podmínky
  • FAQ
  • obchodní a reklamační podmínky
  • Ochrana osobních údajů - GDPR
AIVD APEK 100 nej
© EPRAVO.CZ, a.s. 1999-2021, ISSN 1213-189X      developed by Actimmy
Provozovatelem serveru je EPRAVO.CZ, a.s. se sídlem Dušní 907/10, Staré Město, 110 00 Praha 1, Česká republika, IČ: 26170761, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze pod spisovou značkou B 6510.

Jste zde poprvé?

Vítejte na internetovém serveru epravo.cz. Jsme zdroj informací jak pro laiky, tak i pro právníky profesionály. Zaregistrujte se u nás a získejte zdarma řadu výhod.


Protože si vážíme Vašeho zájmu, dostanete k registraci dárek v podobě unikátního video tréningu od jednoho z nejznámějších českých advokátů a rozhodců JUDr. Martina Maisnera, Ph.D., MCIArb, a to "Taktika vyjednávání o smlouvách".


Registrace je zdarma, k ničemu Vás nezavazuje a získáte každodenní přehled o novinkách ve světě práva.


Vaše data jsou u nás v bezpečí. Údaje vyplněné při této registraci zpracováváme podle podmínek zpracování osobních údajů