Některé aspekty zadání veřejné zakázky na základě jednacího řízení bez uveřejnění v krajně naléhavém případě
Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“) umožňuje zadavateli v taxativně stanovených případech zadat veřejnou zakázku na základě jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“). JŘBU představuje zvláštní typ zadávacího řízení, kdy se neuplatní většina pravidel stanovených pro ostatní zadávací řízení (zadavatel např. není povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, jak je ostatně zřejmé ze samotného označení zadávacího řízení). Zároveň dochází k omezení či vyloučení hospodářské soutěže z důvodu oslovení omezeného počtu či dokonce jediného dodavatele. JŘBU by proto mělo být využíváno pouze výjimečně, čemuž odpovídají i striktně vymezené podmínky jeho využití v ust. § 23 ZVZ.
 |
Posouzení, zda v konkrétním případě byly dané podmínky naplněny, musí být založeno na objektivních skutečnostech a nikoli na subjektivním názoru zadavatele. To však může být v praxi poměrně problematické, když ZVZ ani blíže nespecifikuje, jaké případy lze považovat za krajně naléhavé. Rovněž odpověď na otázku případného podílu zadavatele na vzniku krajně naléhavého případu či existence časové tísně se nemusí jevit jednoznačně. Zadavatel by tak měl vždy důkladně zvážit použití tohoto typu zadávacího řízení s přihlédnutím k restriktivnímu výkladu ust. § 23 ZVZ a k povinnosti zadavatele prokázat, že podmínky použití JŘBU byly v daném případě skutečně naplněny.[1]
V případě, že zadavatel vyhodnotí naplnění podmínek pro použití JŘBU stanovených v § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ nesprávně, tj. zadá veřejnou zakázku v rámci JŘBU aniž by byly objektivně naplněny zákonné předpoklady, hrozí mu především uložení pokuty ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) dle ust. § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ.
Kromě výše uvedené sankce lze uvažovat o uložení nápravného opatření ve smyslu ust. § 118 ZVZ. Takovým nápravným opatřeními může být buď zrušení zadávacího řízení či jednotlivého úkonu zadavatele, pokud smlouva na veřejnou zakázku nebyla dosud uzavřena, anebo uložení zákazu plnění již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku.
S ohledem na účel ust. § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ, jímž je zejména umožnění co možná nejrychlejšího řešení krajně naléhavého případu, je pak zajímavá otázka praktické aplikovatelnosti ustanovení o nápravných opatřeních.
První varianta, spočívající ve zrušení zadávacího řízení či jednotlivého úkonu zadavatele před uzavřením smlouvy, je předně založena na předpokladu, že se ÚOHS o zadávacím řízení před uzavřením smlouvy vůbec dozví, což např. v případě, kdy zadavatel oslovuje pouze jednoho dodavatele, není moc pravděpodobné. Kromě toho vyžaduje tato varianta poměrně rychlé jednání ze strany ÚOHS. V rámci řízení o přezkumu úkonů zadavatele je přitom třeba umožnit účastníkům řízení vyjádřit svá stanoviska v řízení, navrhovat důkazy a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí a teprve po přezkoumání případu ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech předložených podkladů je možné rozhodnout o případném uložení nápravného opatření. Zadávací řízení u veřejných zakázek zadávaných dle ust. § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ má však zpravidla velmi krátký průběh, a to v řádu několika týdnů či dokonce dnů. ÚOHS by sice mohl nařídit předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu či v pozastavení zadávacího řízení dle ust. § 17 ZVZ, nicméně takový postup by mohl mít závažné negativní následky, pokud by zde krajně naléhavý případ skutečně existoval. S ohledem na výše uvedené se domníváme, že uložení nápravného opatření dle ust. § 118 odst. 1 ZVZ představuje u zakázek zadávaných v rámci JŘBU dle ust. § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ spíše hypotetickou možnost.
Druhým typem nápravného opatření je uložení zákazu plnění již uzavřené smlouvy. V případě neoprávněného použití JŘBU by připadala v úvahu aplikace ust. § 118 odst. 2 písm. a) ZVZ, dle kterého ÚOHS uloží zákaz plnění smlouvy, pokud se zadavatel dopustí správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. c) ZVZ. Správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. c) ZVZ se zadavatel dopustí tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, ačkoli k tomu byl dle ZVZ povinen. Pro JŘBU sice není stanovena povinnost zadavatele uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, pokud však nebyly objektivně naplněny předpoklady použití JŘBU a měl být použit jiný typ zadávacího řízení, pak je zřejmé, že mělo být oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněno. Dle ust. § 118 odst. 2 písm. a) ZVZ ovšem existuje výjimka, kdy zákaz plnění smlouvy nebude uložen. Tou je uveřejnění dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu dle § 146 odst. 2 ZVZ za současného dodržení lhůt stanovených v ust. § 82 odst. 1, § 110 odst. 6 a 111 odst. 5 ZVZ. Zadavatel tak má možnost vyhnout se v případě užití JŘBU riziku uložení zákazu plnění smlouvy tím, že uveřejní oznámení o záměru uzavřít smlouvu a dodrží lhůty stanovené v ZVZ, před jejichž uplynutím nesmí zadavatel uzavřít smlouvu. Splnění podmínek pro aplikaci výjimky je vhodné zejména z hlediska právní jistoty zadavatele. Na druhou stranu je tato možnost pro účely JŘBU v krajně naléhavém případě obtížně využitelná. Ust. § 110 odst. 5 ZVZ totiž stanoví lhůtu pro podání námitek, a to 30 dní od uveřejnění oznámení o záměru uzavřít smlouvu, přičemž dle ust. § 110 odst. 6 ZVZ do uplynutí této lhůty nesmí zadavatel uzavřít smlouvu. Zároveň je třeba dodržet i lhůty dle § 82 odst. 1 a § 111 odst. 5 ZVZ. Má-li být veřejná zakázka zadána v krajně naléhavém případě, který vyžaduje okamžité řešení, pak si lze stěží představit, že by pro zadavatele bylo dodržení uvedených lhůt splnitelné.
Vzhledem k tomu, že předmětem smlouvy na veřejnou zakázku zadávanou v JŘBU dle ust. § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ by mělo být pouze odstranění krajně naléhavého stavu, resp. zajištění neodkladných činností po nezbytně nutnou dobu, lze předpokládat krátké trvání takových smluv. I v tomto případě je proto rychlost správního řízení před ÚOHS nezbytná pro to, aby vůbec mohlo být nápravné opatření spočívající v zákazu plnění smlouvy uloženo.
Vzhledem k tomu, že nám v souvislosti s veřejnou zakázkou zadávanou v JŘBU dle ust. § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ není známa existence rozhodnutí ÚOHS, kterým by bylo uloženo nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení či v zákazu uzavřít smlouvu, představují výše uvedené argumenty spíše zamyšlení se nad možnou praktickou aplikovatelností ust. § 118 ZVZ. Podle našeho názoru bude připadat v úvahu prakticky pouze možnost uložení zákazu plnění již uzavřené smlouvy, neboť ÚOHS bude v naprosté většině případů přezkoumávat úkony zadavatele až ex post po ukončení JŘBÚ a uzavření smlouvy s vybraným zájemcem. Na druhou stranu zadavatel nebude v případě zadávání veřejné zakázky dle ust. § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ obvykle schopen zamezit riziku zákazu plnění smlouvy (a tudíž i zneplatnění smlouvy) ze strany ÚOHS využitím institutu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu dle ust. § 146 odst. 2 ZVZ, neboť jeho použití bude pro zadavatele znamenat nepřijatelné časové zpoždění se zahájením odstraňování krajně naléhavého stavu.
Mgr. Josef Vacek,
advokát
Mgr. Daniela Mašková,
advokátní koncipientka
TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI advokátní kancelář s.r.o. .
Trojanova 12
120 00 Praha 2
Tel.: +420 224 918 490
Fax: +420 224 920 468
e-mail: ak@iustitia.cz
----------------------
[1] Soudní dvůr Evropské unie opakovaně konstatoval, že ustanovení směrnic (transponovaných do českého právního řádu), která umožňují zadání zakázky bez předchozího uveřejnění, je třeba vykládat restriktivně, a že důkazní břemeno ohledně existence okolností opravňujících k tomuto postupu leží na tom, kdo se jich dovolává (např. rozsudek ve věci C-20/01 a C-28/01 ze dne 10. 4. 2003 či rozsudek ve věci C-340/02 ze dne 14. 10. 2004).
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
