Jestliže Akt o digitálních službách (Digital Services Act, „DSA“) se zaměřuje hlavně na uživatele a velké platformy řeší tak trochu do počtu, Akt o digitálních trzích (Digital Markets Act, „DMA“) naopak přímo cílí na ty největší. DMA chce identifikovat nejvýznamnější hráče na trhu online zprostředkovatelských služeb, kteří určují pravidla tržního prostředí, a tím vstupují do role, kterou návrh nařízení označuje jako „gatekeeper“. Pro gatekeepery pak DMA obsahuje řadu příkazů a zákazů ve snaze zlepšit postavení jejich uživatelů, obchodních zákazníků i menších konkurentů. Cílem tohoto textu je nabídnout přehled obsahu návrhu nařízení, které je na počátku legislativního procesu, v němž bezpochyby bude předmětem mnoha intenzivních diskuzí.

Návrh DMA je pokračování tzv. ex-ante pilíře iniciativy, která vyústila v návrhy DSA a DMA a původně se označovala celá jako Digital Services Act. Pojmenování pilíře současně vystihuje roli DMA v kontextu úpravy hospodářské soutěže, oproti které je DMA postaven na preventivní bázi jako systém zákazů a příkazů. Jde však o komplementární systém, tedy určité jednání může být jak porušením DMA, tak např. zneužitím dominantního postavení na trhu.

DMA má dopadat na významné poskytovatele tzv. základních služeb platformy, kterými se rozumí:

• online zprostředkovatelské služby (služby zprostředkovávající prodej zboží a služeb mezi podnikateli a spotřebiteli, tj. online tržiště typu Amazon apod.);
• online vyhledávače (služby vyhledávání na základě klíčových slov např. na Googlu atd.);
• online sociální sítě (služby pro komunikaci a sdílení mezi uživateli jako např. Facebook);
• služby platformy pro sdílení videí (služby pro sdílení videí vytvářených uživateli jako např. YouTube);
• interpersonální komunikační služby nezávislé na číslech (služby pro komunikaci mezi uživateli jako např. Messenger, WhatsApp, Signal atd.);
• operační systémy (systémy, které kontrolují základní funkce hardwaru a softwaru a na nichž běží jiné softwarové aplikace; Windows, iOS atd.);
• služby cloud computingu (služby umožňující přístup k výpočetním zdrojům, typicky různé SaaS aplikace);
• reklamní služby (které DMA blíže nedefinuje).

Pravidla pro určení gatekeepera

Aby poskytovatel základních služeb platformy mohl být označen za gatekeepera, měl by kumulativně splňovat tři podmínky:

• významně ovlivňuje vnitřní trh EU;
• provozuje základní služby platformy, jimiž dochází k propojování obchodních a koncových uživatelů;
• má (nebo vše naznačuje, že bude) mít zavedené a trvalé postavení na trhu.

Pro jistou objektivizaci podmínek DMA zavádí určité prahové hodnoty, které slouží jako vodítka pro jejich vyhodnocení:

• Poskytovatel významně ovlivňuje vnitřní trh EU, pokud podnik, do kterého patří, dosáhl v EHS ročního obratu alespoň 6,5 miliard eur v posledních třech finančních letech nebo jehož průměrná tržní kapitalizace dosáhla alespoň 65 miliard eur v posledním roce a pokud poskytuje základní služby platformy v alespoň třech státech EU.
• Významné propojení obchodních a koncových uživatelů se předpokládá, pokud poskytovatel nabízí služby alespoň 45 milionům uživatelů (resp. 10 % obyvatel EU) v EU měsíčně a současně více než 10 tisícům aktivních obchodních uživatelů v posledním finančním roce. Přestože tato podmínka připomíná kritérium rozsáhlé platformy podle DSA, jde o odlišné klasifikace – rozsáhlá platforma nemusí být gatekeeperem a naopak.
• Konečně poskytovatel má zavedené a trvalé postavení na trhu, pokud splnil předchozí dvě podmínky v posledních alespoň třech finančních letech.

(Podmínky a prahové hodnoty se vyhodnocují pro každou základní službu platformy.)

Evropská komise („Komise“) však nemusí poskytovatele, který uvedené prahové hodnoty splňuje, jako gatekeepera označit, pokud takový poskytovatel Komisi přesvědčí, že nesplňuje podmínky. Naopak Komise může jako gatekeepera označit poskytovatele, který prahové hodnoty nesplňuje, pokud sama vyhodnotí, že splňuje podmínky. V tomto ohledu dostává snaha o objektivizaci podmínek trhliny, protože s ohledem na volnost rozhodování Komise není zajištěna žádná předvídatelnost určování gatekeeperů.

Zjevné je tak „celoevropské“ zaměření podmínek a prahových hodnot. Přestože činnost některých podniků nemusí být relevantní optikou EU jako celku, může takové podniky stavět do role jakéhosi „lokálního gatekeepera“, na něhož však regulace DMA nedopadne. Nařízení DMA v podobě návrhu zpracovaného Komisí tedy nemá ambice takovou situaci řešit.

Povinnosti gatekeeperů

Příkazy a zákazy pro gatekeepery DMA rozděluje na dvě části (články 5 a 6 DMA). V té první jsou v zásadě pevná pravidla, zatímco u druhé skupiny se předpokládá dialog Komise a konkrétního gatekeepera. V rámci něj se mohou určité povinnosti upravit podle specifické situace. Obě skupiny pravidel však nejsou myšleny jako v čase neměnné – DMA obsahuje mechanizmy, pomocí nichž může Komise reagovat na vývoj technologií i trhu a dané povinnosti podle potřeby měnit.

Vybrané povinnosti podle čl. 5 DMA

Gatekeeper nesmí kombinovat osobní údaje uživatelů získané z provozování základní služby platformy s údaji získanými z jakýchkoli jiných služeb nezávisle na osobě, která je poskytuje. Výjimkou je, pokud uživatel dá k takovému kombinování osobních údajů souhlas, jenž vyhovuje podmínkám GDPR[1].

Vyžaduje se tedy aktivní úkon uživatele (opt-in princip) a současně platí požadavky na svobodu souhlasu, tj. poskytnutí služby nesmí být podmíněno poskytnutím souhlasu, souhlas musí být odvolatelný atd. Cílem pravidla je omezit výhody, jaké plynou gatekeeperům ze skutečnosti, že poskytují celou řadu služeb v různých odvětvích, což jim dovoluje (zejm. pro sofistikované cílení reklam) sestavovat komplexní uživatelské profily, k nimž menší poskytovatelé služeb nemají přístup.

Povinnost obsahuje také zákaz přihlašovat uživatele do ostatních služeb gatekeepera, tj. např. by mělo být možné přihlásit se k Gmailu bez současného přihlášení ke ostatním službám Googlu, pokud uživatel s takovým přihlášením k dalším službám aktivně nesouhlasí.

Gatekeeper poskytující služby online tržiště (tj. zprostředkování uzavíraní obchodů mezi svými obchodními a koncovými uživateli) nesmí omezovat obchodní uživatele ve stanovení cenových a jiných podmínek mimo platformu gatekeepera.

Zákaz míří na zvýšení konkurenceschopnosti jiných tržišť i samotných obchodních uživatelů gatekeepera. Ten by si tak nemohl vynucovat např. garance nejnižší ceny, a tím zvyšovat svoji atraktivitu pro koncové uživatele na úkor jiných možností pořízení daných služeb či zboží. Výsledkem by mohlo být zlepšení konkurenčního prostředí a snížení cen pro spotřebitele.

Praktickým příkladem může být umožnění poskytovatelům aplikací na App Storu Applu informovat uživatele o levnějších variantách předplatného, které jsou k dispozici na webu poskytovatelů, tj. mimo platformu Applu.

Snížení závislosti obchodních uživatelů na gatekeeperech má za cíl také zákaz požadovat po obchodních uživatelích, aby využívali identifikační služby gatekeepera v souvislosti se službami nabízenými obchodními uživateli, které využívají základní služby platformy gatekeepera. Výsledkem by měla být možnost využívat více druhů identifikačních služeb a snížení závislosti na gatekeeperovi.

Obdobně by mělo být zakázáno, aby gatekeeper požadoval po obchodních či koncových uživatelích registraci na jiných základních službách platformy gatekeepera za účelem využívání určité základní služby platformy.

Nemělo by tedy docházet k nucení uživatelů do určitých služeb, jako např. nezbytnost mít gmailový účet pro používání systému Android, když existují alternativy – jejich využívání by gatekeepeři neměli klást žádné technické překážky. Toto pravidlo však nemíří na předinstalace aplikací gatekeepera, ačkoli jiné pravidlo (podle čl. 6) přikazuje umožnit uživatelům předinstalovaný software odebrat tam, kde je to možné.

Gatekeeper musí inzerentům a vydavatelům poskytnout informace o cenách a odměnách za inzerci.

Pravidlo směřuje k zvýšení transparentnosti a férovosti obchodu s inzercí. Mělo by pomoci rozšířit možnosti inzerentů a vydavatelů vyhodnotit hodnotu reklamních služeb a případně využívat jiných poskytovatelů.

Vybrané povinnosti podle čl. 6 DMA

Gatekeeper nesmí v hospodářské soutěži se svými obchodními uživateli používat neveřejná data generovaná jejich aktivitami.

Jde o jedno ze zásadních ustanovení DMA, zde patrně přímo reagující na vyšetřování Amazonu Komisí právě pro takové jednání.[2] Směřuje na situace, kdy je gatekeeper ve dvojí roli: poskytovatele platformy pro obchodníky a současně konkurentem těchto obchodníkům. Přístup gatekeepera k datům, které obchodníci vytváří svou činností na platformě, vytváří pro gatekeepera nepřiměřenou konkurenční výhodu. Uvedené pravidlo má takovou situaci pro obchodníky zlepšit.

Gatekeeper nesmí v rankingu zvýhodňovat svoje zboží a služby a musí aplikovat férová a nediskriminační pravidla rankingu.

Jinými slovy jde o zákaz tzv. self-preferencingu, kdy gatekeeper ve výše uvedené dvojí roli může díky kontrole nad platformou získat nespravedlivou konkurenční výhodu oproti jiným obchodníkům na platformě. Problematická je však vágní definice rankingu v DMA coby relativní přednost či přidělené hodnocení relevance ve vztahu k určité prezentované službě či zboží. Nevhodný výklad takové definice by mohl značně snížit efektivitu pravidla. Self-preferencing je přitom citelný problém a jeho funkční a současně vyvážená regulace bude pro normotvůrce skutečnou výzvou.

Gatekeeper musí zajistit přenositelnost údajů generovaných činností obchodních nebo koncových uživatelů a poskytovat obchodním uživatelům přístup k datům, která vznikají používáním příslušných základních služeb platformy těmito uživateli.

V souladu s usilováním Komise o transparentnost v digitálním prostředí má DMA otevřít cesty, jak se obchodní uživatelé dostanou ke svým datům u gatekeepera. Jednak za účelem přenosu dat např. k jinému poskytovateli, jednak pro obecné zjištění, jaká data činností obchodníka a jeho zákazníků na platformě vznikají. Pro poskytnutí osobních údajů koncových uživatelů je nutný jejich souhlas udělený příslušnému obchodníkovi.

Gatekeeper musí poskytnout poskytovatelům služby internetového vyhledávání přístup k datům o rankingu, dotazování, proklicích a prohlížení generovaným koncovými uživateli vyhledávání v online vyhledávačích gatekeepera, s výhradou anonymizace týkající se osobních údajů.

Zvláštně formulované pravidlo fakticky směřuje na sdílení určitého know-how gatekeeperů a je otázkou, zda takovou podobu bude mít i na konci legislativního procesu. V principu by totiž mohlo stačit, aby někdo spustil vlastní vyhledávač, a otevřel si tak cestu k značnému množství dat, a to třeba i o konkurenci.

Další pravidla DMA směřují primárně na uživatele a jejich možnosti vyvázání se z omezení gatekeepera a jeho platformy. Zahrnují možnost odinstalovat předinstalovaný software, možnost využívat aplikace třetích stran pro přístup k základním službám platformy gatekeepera nebo umožnit obchodním uživatelům a poskytovatelům doplňkových služeb interoperabilitu se svou základní službou platformy prostřednictvím totožného rozhraní, jaké využívají vlastní doplňkové služby gatekeepera.

Pravomoci Komise a sankce

Dohled nad dodržováním DMA přísluší Komisi, jejíž pravomoci spočívají v různě intenzivních nástrojích interakce s gatekeepery. Pokud Komise zjistí porušení povinností gatekeepera, vydá rozhodnutí, kterým gatekeeperovi přikáže ukončit porušování povinností ve vhodné lhůtě a poskytnout informace o krocích, jaké k tomu gatekeeper hodlá podniknout. Součástí takového rozhodnutí může být uložení sankce. V případě systematického porušování může Komise přikročit až ke strukturálním opatřením, jako např. vyčlenění části podniku.

Dalším nástrojem Komise je průzkum trhu, v rámci něhož může mj. zkoumat, zda by měl být rozšířen katalog základních služeb platformy nebo povinností gatekeeperů, a dále pravomoci vztažené nejen na samotného gatekeepera, ale přímo na podnik, do kterého náleží. Tyto možnosti zahrnují:

• požadovat po podnicích informace a přístup k datům či algoritmům, zejm. pro monitorování, implementaci a vymáhání povinností;
• vést rozhovory s jakoukoli právnickou či fyzickou osobou, která s rozhovorem souhlasí;
• provést místní šetření u podniků, případně za účasti auditorů či expertů, kterému se podniky musí podrobit;
• v urgentních případech hrozící újmy obchodních nebo koncových uživatelů ukládat gatekeeperům předběžná opatření.

Sankce na rozdíl od DSA jsou stanoveny přímo v DMA, a to v případě porušení zejm. povinností podle čl. 5 a 6 nebo předběžných opatření či závazků až do výše 10 % obratu gatekeepera v předchozím finančním roce. V případě zejm. porušení informačních povinností či neposkytnutí součinnosti Komisi je pokuta až 1 % ročního obratu podniku v předchozím finančním roce. K vynucení součinnosti či plnění závazků je dále Komise oprávněna ukládat penále až ve výši 5 % průměrného denního obratu podniku nebo gatekeepera v předchozím finančním roce denně.

Bitva o budoucnost velkých platforem

Myšlenky DMA jsou důležité pro podporu férového a otevřeného digitálního trhu, ze kterého budou mít prospěch obchodníci i spotřebitelé. Paradoxně však DMA vlastně stojí na interakci Komise a gatekeeperů, v podstatě bez předvídané aktivní role obchodních či koncových uživatelů (např. v podobě práva podat stížnost). DMA rovněž neukládá gatekeeperům povinnost zveřejnit přijatá opatření pro soulad s DMA. Schopnost obchodních či koncových uživatelů nebo jejich sdružení a asociací vyhodnotit, zda gatekeeper postupuje v souladu se zákazy nebo příkazy dle DMA, je tím značně omezena. V neposlední řadě DMA nijak neřeší otázku soukromoprávního vymáhání nároků na náhradu škody, ačkoli je zřejmé, že porušování povinností DMA může uživatelům škodu způsobit.

Návrh nařízení je zatím na začátku legislativního procesu a lze očekávat, že jednání na půdě Evropského parlamentu a Rady bude ještě nějakou dobu trvat. K návrhu DMA se nepochybně bude vyjadřovat řada subjektů s různými zájmy. Některé změny a upřesnění by jistě byly pro zvýšení efektivity a právní jistoty na místě: od zpřesnění definic a procesů, jako je určování gatekeeperů, po např. větší zapojení obchodních a koncových uživatelů. Je nutné počítat také s tlakem amerických „big tech“ společností, které vnímají nařízení jako protekcionistickou evropskou legislativu zacílenou právě na ně.

Mgr. Michal Nulíček, LL.M., CIPP/E
Advokát / Partner

Mgr. Jan Měkota,
Advokát

Mgr. David Sláma
Advokátní koncipient / Junior Lawyer
 

ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.

GEMINI Center
Na Pankráci 1683/127
140 00  Praha 4

Tel.:    +420 224 216 212   
Fax:    +420 224 215 823
e-mail:    praha@rowanlegal.com