Nové nařízení umožní Evropské komisi zakázat udělení veřejných zakázek společnostem subvencovaným ze zahraničí

Evropská komise přijala začátkem května návrh nového nařízení o zahraničních subvencích narušujících vnitřní trh.[1] To by ji mělo vybavit nástroji ke kontrole narušování vnitřního trhu zahraničními společnostmi, pokud jsou zvýhodňované subvencemi ze strany svých „domovských“ států. Přijetí nařízení by pro soukromé subjekty znamenalo nové povinnosti v některých veřejných zadávacích řízeních a při spojování soutěžitelů, týká se však i jiných „tržních situací“. Evropská komise by měla získat rozsáhlé vyšetřovací pravomoci a v krajních případech bude moci např. úplně zakázat uzavření smlouvy se subvencovaným účastníkem zadávacího řízení či spojení soutěžitelů.

V tomto článku se zaměřujeme především na vliv nového nařízení na účastníky veřejných zakázek.

Subvence ze zahraničí staví „unijní“ společnosti na druhou kolej. Nové nařízení to má změnit.

V rámci EU platí striktní pravidla, dle kterých je veřejná podpora soukromých společností ze strany členských států zakázaná, pokud nepřiměřeně narušuje hospodářskou soutěž na unijním jednotném trhu. Pro zahraniční společnosti však podobná pravidla neplatí. To jim dává významnou kompetitivní výhodu proti jejich „unijním“ rivalům.

Soutěžitelé ze třetích zemí tak mohou s finančních podporou svých domácích vlád získávat v EU miliardové veřejné zakázky nebo např. přístup ke strategické infrastruktuře či inovativním technologiím, které „unijní“ společnosti vlastní. Současný regulatorní rámec přitom nenabízí žádný nástroj, který by se s tímto problémem dokázal uspokojivě vypořádat. Nové nařízení by tuto situaci mělo změnit.

Veřejné zakázky, spojování soutěžitelů, ale také všechny ostatní „tržní situace“

Evropská komise by podle návrhu nařízení měla získat nové vyšetřovací a rozhodovací pravomoci, které lze rozdělit do třech oblastí. Posouzení Evropské komise s ohledem na zahraniční subvence budou povinně podléhat veřejná zadávací řízení s hodnotou převyšující 250 mil. EUR a spojení soutěžitelů, pokud bude obrat cílové společnost přesahovat 500 mil. EUR a výše zahraniční subvence alespoň 50 mil. EUR.

Tento mechanismus bude doplněn i třetím pilířem, který Evropské komisi umožní posuzovat dle vlastního uvážení také ostatní (menší) veřejná zadávací řízení a spojení soutěžitelů, případně i jiné „tržní situace“ (např. investice na zelené louce). Posouzení bude přitom možné i ex post (včetně posouzení již implementovaných spojení či ukončených veřejných zadávacích řízení), a to až deset let nazpět od okamžiku, kdy společnost obdržela zahraniční subvenci.

Za účelem vlastních šetření a posuzování zahraničních subvencí získá Komise řadu vyšetřovacích pravomocí, které zrcadlí pravomoci Komise při vyšetřování porušování soutěžního práva. Mezi ně bude patřit oprávnění zahájit sektorová šetření, požadovat od společností informace (pod hrozbou pokuty) nebo provádět místní šetření v obchodních premisách společností, a to nejen na území EU, ale i mimo něj.

Notifikační povinnosti účastníků veřejných zadávacích řízení

Posouzení veřejných zadávacích řízení s hodnotou nad 250 milionů EUR bude založeno na povinnosti účastníků řízení notifikovat veřejného zadavatele o veškerých zahraničních subvencích, které získali v předchozích třech letech. Komise však bude mít navíc možnost stanovit povinnost notifikovat subvence i účastníkovi veřejné zakázky, jejíž celková hodnota této hranice nedosáhne, a to na základě vlastního uvážení a kdykoli až do ukončení zadávacího řízení.

Definice zahraničních subvencí je přitom velice široká. Zahrnuje nejen přímé granty ze strany států třetích zemí, ale také např. bezúročné půjčky, neomezené státní záruky, daňové úlevy, kompenzace a další opatření. Není přitom relevantní, zda jde o subvenci poskytnutou přímo centrální vládou, nebo např. prostřednictvím místních samospráv, právnických osob veřejného práva nebo i soukromou entitou (pokud lze jejich jednání přičítat třetí zemi). Do notifikace bude přitom nutné zahrnout nejen subvence obdržené samotným účastníkem řízení, ale i jeho hlavními dodavateli či subdodavateli. Třetí zemí se přitom v EU standardně rozumí jakýkoli stát kromě členských států EU, EEA (Norsko, Lichtenštejnsko a Island) a Švýcarska.

Při nesplnění notifikační povinnosti počítá návrh nařízení s pokutou až do výše 10 % celkového obratu, a s pokutou až do výše 1 %, pokud daný soutěžitel poskytne nepravdivé nebo zavádějící údaje (byť nedopatřením). Účastníci, kteří notifikační povinnost nesplní, budou navíc ze zadávacího řízení vyloučeni.

Posouzení Evropskou komisí a zákaz uzavřít smlouvu do jeho skončení (stand-still)

Veřejný zadavatel bude mít povinnost zaslat notifikace účastníků Evropské komisi, která musí ve lhůtě 60 dnů provést předběžné posouzení. Po tuto dobu nesmí veřejný zadavatel rozhodnout o uzavření smlouvy. Následovat může hloubkové šetření, ve kterém musí Komise vydat rozhodnutí nejpozději po uplynutí 200 dní po přijetí notifikace. Ve výjimečných případech však může být i tato lhůta prodloužena. Po dobu hloubkového šetření nesmí veřejný zadavatel rozhodnout o udělení zakázky tomu účastníkovi, který podal notifikaci.

V závislosti na provedeném posouzení bude mít Evropská komise pravomoc vydat rozhodnutí, kterým (i) prohlásí, že v dané věci nevznáší námitky, (ii) udělení zakázky danému účastníkovi úplně zakáže, nebo (iii) případné uzavření smlouvy s daným uchazečem podmíní splněním konkrétních požadavků (např. navrácením subvence, zdržení se určitých investic, nabídnutím přístupu do vlastněné infrastruktury atp.).

Jak bude vliv zahraniční subvence na vnitřní trh posuzován?

K posouzení, zda veřejná podpora v daném případě vede k nepřiměřenému narušení vnitřního trhu, bude sloužit řada indikátorů. Patřit mezi ně bude např. výše podpory a její povaha, postavení subvencované společnosti na trhu, struktura trhu, úroveň ekonomické aktivity dané společnosti, ale také účel a podmínky přidělené podpory či způsob jejího využití. Výčet indikátorů přitom dle návrhu nařízení zůstává otevřený.

Nařízení obsahuje také seznam subvencí, u kterých se narušení vnitřního trhu bude předpokládat bez nutnosti podrobnějšího posouzení (např. neomezené státní garance, subvence podniků v obtížích atd.). Proces posuzování vlivu subvencí na vnitřní trh bohužel není v nařízení podrobněji rozvedený. Již nyní je však jisté, že pokud subvence ve sledovaném tříletém období nepřekročí částku 5 milionů EUR, bude se předpokládat, že vnitřní trh nenarušuje.

Soulad nového nařízení s mezinárodním právem

Již během přípravy nového nařízení se diskutovalo o souladu plánovaných pravomocí Komise s mezinárodními závazky Evropské unie, a to mj. s mezinárodní Dohodou o veřejných zakázkách („GPA“). Obavy panovaly o souladu nového nařízení s povinností signatářů poskytnout dodavatelům z ostatních států GPA rovné zacházení.

Přestože se bude nové nařízení aplikovat shodně na společnosti usazené v EU (vč. EHP a Švýcarska) a na společnosti ze třetích států (které získali zahraniční subvence), lze argumentovat, že nové nařízení asymetricky zasáhne především společnosti ze třetích států. I dokument posouzení dopadů, které návrh nového nařízení doprovází, přiznává, že se některé třetí státy mohou uchýlit k mechanismům řešení sporů v rámci práva Světové obchodní organizace.

Závěr

Návrh nařízení bude nyní předmětem legislativního procesu mezi Evropským parlamentem a Radou. Pokud bude nařízení přijato, lze počítat se zvýšenou administrativní zátěží pro nadnárodní účastníky větších veřejných zadávacích řízení a spojení soutěžitelů, a k prodloužení celkové délky těchto procesů. Posuzování subvencí, které bude nutné notifikovat (vč. subvencí udělených dodavatelům a subdodavatelům), přitom nebude jednoduché a vzhledem k vysokým pokutám za neúplné/nepřesné údaje bude zřejmě vyžadovat expertní posouzení.

Mgr. Ondřej Chmela,
advokát Deloitte Legal