Transparentnost předběžných tržních konzultací je mimo jiné zajištěna uveřejňovacími povinnosti dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“).

Předběžné tržní konzultace v oblasti veřejných zakázek jsou institutem, který má právo zadavatel využít zejména s výhledem správného nastavení zadávacích podmínek. Předběžné tržní konzultace slouží k získávání informací, kterými zadavatel v zásadě nedisponuje a potřebuje takové informace znát za účelem nastavení správných, dostatečně jasných, srozumitelných a určitých zadávacích podmínek.

Institut předběžných tržních konzultací obsahuje Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice 2014/24/EU“).  Podle čl. 40 Směrnice 2014/24/EU mohou zadavatelé vést před zahájením zadávacího řízení tržní konzultace s cílem připravit zadávací podmínky a informovat hospodářské subjekty o svých plánech a požadavcích při zadávání veřejných zakázek. Konzultace a poradenství mohou poskytovat i nezávislí odborníci, orgány nebo účastníci trhu. Podmínkou realizace takového poradenství je nenarušování hospodářské soutěže a neporušování zásady transparentnosti a zásady zákazu diskriminace.

Podle čl. 41 Směrnice 2014/24/EU má zadavatel přijmout taková opatření, která zabezpečí řádnou hospodářskou soutěž v případě, že se na přípravě zadávacího řízení podílela jako poradce veřejného zadavatele osoba, která by byla zájemcem (uchazečem) v daném zadávacím řízení nebo ve vztahu k zájemci. Mezi základní opatření Směrnice 2014/24/EU uvádí informační povinnost a v určitých případech i právo zadavatele takového zájemce (uchazeče) vyloučit z příslušného zadávacího řízení. Směrnice podmiňuje právo zadavatele vyloučit zájemce (uchazeče) v souvislosti s výše uvedeným, pokud neexistuje jiný způsob zajištění zásady rovného zacházení.

Právo zadavatele vést předběžné tržní konzultace bylo ze zmiňované evropské směrnice implementováno do vnitrostátního práva, konkrétně do § 33 ZZVZ. Informační povinnosti byly implementovány a zpřesněny v § 36 odst. 4 ZZVZ. Český zákonodárce konkretizoval splnění informační povinnosti zadavatele tak, že informace, jež představují výsledek předběžné tržní konzultace je zadavatel povinen označit v zadávací dokumentaci. Současně s tím je zadavatel povinen identifikovat osoby, které se podílely na předběžné tržní konzultaci. V neposlední řadě je zadavatel taktéž povinen uvést všechny podstatné informace, které byly obsahem předběžné tržní informace. Kromě těchto informačních povinností je zadavatel povinen v zadávací dokumentaci identifikovat osobu odlišnou od zadavatele, která vypracovala i pouze část zadávací dokumentace, přičemž touto osobou není advokát ani daňový poradce. Takovou část zadávací dokumentace zadavatel též označí.

Zadavatel má povinnost formulovat zadávací podmínky dostatečně jasně, srozumitelně a přesně, jak již bylo mnohokrát judikováno.[1], např. „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout korektní soutěž. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v § 6 zákona. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi dodavateli musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Porušením této zásady je pak jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky, objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. Je to zadavatel, kdo zadávací dokumentaci vyhotovuje a kdo také za její správnost a úplnost odpovídá.“ (citace z rozsudku Krajského soudu v Brně, č.j. 62 Ca 3/2009). Zodpovědnost za splnění tohoto požadavku nese zadavatel a nesmí ji přenášet na dodavatele[2], např. „Úřad uvádí, že odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace nese pouze zadavatel, který tuto odpovědnost nemůže převést na jinou osobu, ani není oprávněn ukládat dodavatelům ucházejícím se o zadávanou veřejnou zakázku povinnosti ohledně ověřování souladu jednotlivých částí zadávací dokumentace…“(citace z Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č.j.: ÚOHS-S62/2011/VZ-7411/2011/520/Mne).

V praxi se často vyskytují sporné otázky týkající se předmětu veřejné zakázky, stanovení ostatních zadávacích podmínek a definování toho, co zadavatel vlastně hodlá pořídit. Možnou komplikací po určení toho, co by si zadavatel představoval pořídit, tj. ve fázi před zahájením zadávacího řízení, bývá reálnost požadavků, tzn. zda-li jsou vůbec daná služba či produkt dostupné na trhu v detailu, v jakém si je zadavatel představuje pořídit. Řešení těchto otázek může představovat součást předběžných tržních konzultací. Vhodnost provedení předběžných tržních konzultací svým způsobem naznačuje ve svém rozhodnutí ze dne 29.5.2020 i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ve věci Univerzita Karlova vs. MAGION system[3]: „204. …Z uvedených skutečností je tedy zřejmé, že zadavatel při přípravě zadávacích podmínek nevycházel z průzkumu trhu ani z výsledků předběžných tržních konzultací a k ověření toho, zda pro účely kvalifikace je vymezení definice EOP natolik široké, že pokryje výstupy běžných poskytovatelů ekonomicko-poradenských služeb, přistoupil k průzkumu trhu až v návaznosti na výzvu Úřadu. Úřad poznamenává, že v rámci prováděného průzkumu trhu Úřad oslovil rovněž některé dodavatele, na něž se v rámci svého dodatečného průzkumu obrátil zadavatel, přičemž ani jeden z takto oslovených dodavatelů by v současné době nebyl schopen splnit požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace prostřednictvím doložení seznamu významných služeb (dle požadavku 1 a požadavku 2). V kontextu výše uvedeného se zadavatelem uváděná myšlenka o realizaci předběžných tržních konzultací jeví jako vysoce vhodná. Předběžná tržní konzultace slouží jako podklad pro stanovení požadavků v zadávacím řízení; právě takový postup může zadavateli pomoci připravit zadávací podmínky (a tedy i kritéria kvalifikace) tak, aby reflektovaly situaci na trhu a byla zajištěna co nejširší soutěž zkušených dodavatelů. Úřad poznamenává, že institut předběžných tržních konzultací, který je upraven v ustanovení § 33 zákona, dle kterého je zadavatel oprávněn vést předběžné tržní konzultace s odborníky či dodavateli s cílem připravit zadávací podmínky a informovat dodavatele o svých záměrech a požadavcích, pokud to nenarušuje hospodářskou soutěž, se provádí při přípravě zadávacích podmínek, tzn. před zahájením nového zadávacího řízení. Z provedeného šetření Úřadem je totiž zcela evidentní, že není pravdivou úvaha zadavatele, že jím stanovené požadavky by měly pro dodavatele působící na relevantním trhu bezproblémově splnitelné. Tudíž i dodavatele, který by se zabýval samotnou dodávkou EIS (v tomto ohledu nelze opomíjet rozsáhlost předmětu veřejné zakázky) pro zadavatele není schopen na relevantním trhu získat poddodavatele, popř. partnera se kterým by podal společnou nabídku, a prostřednictvím nějž by byl schopen část plnění týkající se EOP zajistit, jelikož dodavatelé na relevantním trhu nedisponují takovými zkušenostmi. Byť se tedy izolovaně mohou zadavatelem stanovené požadavky na EOP jevit jako přiměřené předmětu veřejné zakázky (tu Úřad nerozporuje, že při komparaci stanovených požadavků ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a to i při zohlednění osoby zadavatele, pro nějž má být předmět plnění dodán, nejsou stanovené požadavky excesivní), nelze opomíjet druhou rovinu při řešení otázky zákonnosti takto stanoveného kritéria technické kvalifikace, a to dopadu na relevantní trh (viz např. již zmiňovaný rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Ca 15/2009). V daném případě je zjevné, že zadavatelem stanovené požadavky na technickou kvalifikaci mají výrazně nepříznivý vliv na subjekty působící na relevantním trhu. Zadavatelem stanovené podmínky, tak ve svém důsledku vytváření bezdůvodné překážky hospodářské soutěže….“. Stejně tak potenciální „výhodu“ provedení předběžných tržních konzultací  konstatoval ÚOHS ve svém rozhodnutí³ ze dne  23.3.2022 ve věci Oblastní nemocnice Náchod vs. Beckman Coulter Česká republika: „125. Skutečnost, že zadavatel vedl dvě PTK svědčí o tom, že zadavatel nepřistoupil ke stanovení technické specifikace předmětu plnění svévolně, bez znalosti konkrétních řešení existujících na trhu, ale že si naopak dopředu zjišťoval, jaké technické parametry splňují laboratorní systémy jednotlivých dodavatelů.“. V neposlední řadě mohou konzultace velmi dobře posloužit k nastavení zadávacích podmínek v rozsahu tzv. odpovědného zadávání dle § 6 odst. 4 ZZVZ.

 
Předběžné tržní konzultace mohou sloužit také k rozšíření informovanosti zadavatele o předmětu veřejné zakázky a případných jiných způsobech řešení jeho potřeb tak, aby byl schopen definovat předmět veřejné zakázky co nejotevřenějším způsobem ve spolupráci s potenciálními dodavateli veřejné zakázky. Z důvodové zprávy[4] k vyhlášenému znění ZZVZ plyne, že předběžné tržní konzultace mají sloužit k získání informací, kterými zadavatel nedisponuje a potřebuje je znát za účelem formulování správného a dostatečně jasného a určitého předmětu veřejné zakázky včetně smluvně-technických podmínek. Jedná se o takové informace či informace v takové míře složitosti, které nelze získat vlastním pátráním po veřejných, resp. již zveřejněných informacích. V důvodové zprávě k ZZVZ k §33 se uvádí např. „Při přípravě zadávacích podmínek veřejné zakázky může zadavatel za účelem definování předmětu veřejné zakázky a zadávacích podmínek, vyhledat nebo přijmout poradenství od externích nezávislých odborníků, orgánů nebo dodavatelů tak, aby nejlépe odpovídal potřebám zadavatele. Toto poradenství může zadavatel využít zejména v případech, kdy nedisponuje dostatečnými, veřejně dostupnými informacemi o předmětu veřejné zakázky, případně má obavu, aby nedefinoval předmět veřejné zakázky diskriminačním způsobem s ohledem na svou omezenou znalost způsobů řešení požadovaných potřeb. Zadavatel může disponovat pouze omezenou znalostí předmětu veřejné zakázky, případně omezenou znalostí způsobů řešení požadovaných potřeb, které řeší zadáváním veřejné zakázky, právě za účelem zvýšení své informovanosti o předmětu veřejné zakázky a případných alternativních způsobech řešení svých potřeb může vést tyto předběžné tržní konzultace. Účelem předběžných tržních konzultací je rozšíření informovanosti zadavatele o předmětu veřejné zakázky a případných jiných způsobech řešení jeho potřeb, tak aby byl schopen definovat předmět veřejné zakázky nejotevřenějším způsobem, nikoli diskriminační stanovení zadávacích podmínek ve spolupráci s možným dodavatelem.“. Zadavatel však nemá povinnost zohlednit výsledek konzultací v nastavení zadávacích podmínek. Realizace předběžných tržních konzultací se provádí také skrze konzultace s nezávislými odborníky, orgány nebo dodavateli tak, aby nejlépe odpovídal potřebám zadavatele. Nesmí se zapomenout, že písemně i ústně provedené konzultace by měly být řádně zadokumentovány v souladu s § 211 odst. 1 ZZVZ: „Komunikace mezi zadavatelem a dodavateli v zadávacím řízení a při zvláštních postupech podle části šesté probíhá písemně; není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, lze použít i ústní komunikaci, je-li obsah v dostatečné míře zdokumentován, zejména zápisy, zvukovými nahrávkami nebo souhrny hlavních prvků komunikace.“

Byť je problematika institutu předběžných tržních konzultací tak, jak je obsažena v ZZVZ, poměrně stručná, pak to v žádném případě neznamená, že by řádná aplikace dotčeného institutu nebyla v zadávací praxi bezproblémová. Otázky spojené s průběhem/formou konání předběžné tržní konzultace a jejím dalším promítnutím do zadávacích podmínek jakož i odlišností předběžných tržních konzultací oproti využívání tzv. průzkumu trhu v souvislosti se stanovením předpokládané hodnoty veřejné zakázky již byly předmětem řízení před ÚOHS[5] ve věci města Varnsdorf - „Bez ohledu na zvolený způsob stanovení předpokládané hodnoty by měl být zadavatel schopen svůj postup při jejím určení odůvodnit. Jeví se proto nanejvýš vhodné, aby si vyhotovil písemný záznam s uvedením, jak byla předpokládaná hodnota stanovena a ze kterých údajů či dokumentů při jejím stanovení vycházel. V souvislosti s předběžnými tržními konzultacemi vyplývá pro zadavatele přímo ze zákona (z ustanovení § 33 zákona, který odkazuje na § 211 odst. 1 zákona) povinnost komunikace v rámci předběžných tržních konzultací v písemné formě, případně i ústně z důvodu praktičnosti a rychlosti, avšak za podmínky, že bude obsah takové ústní komunikace zachycen písemnými zápisy či zvukovou nahrávkou. Obdobně je nutné pořídit záznam v případě telefonicky uskutečňované předběžné tržní konzultace. Účelem tohoto ustanovení je především zdokumentování předběžných tržních konzultací a zajištění jejich zpětné přezkoumatelnosti.“.

Vedle institutu předběžných tržních konzultací se realizují průzkumy trhu. Průzkum trhu se provádí zejména z důvodu časové a nákladové úspory oslovením (ne)omezeného počtu osob, aby zadavatel získal informace, které jsou veřejně dostupné, např. z webu, letáků, literatury apod.  Průzkum trhu  se tedy od předběžných tržních konzultací liší v povaze informací, dostupnosti informací a informační povinností pro zadavatele. Průzkum trhu[6] se zaměřuje na informace, které jsou běžně a veřejně dostupné, zadavatel si je opatřuje zejména vlastní vyhledávací činností nebo oslovením potenciálních dodavatelů a ZZVZ nestanovuje zadavateli povinnost uveřejnit takové informace, byť i jejich část, jak je tomu u předběžných tržních konzultací.

V tomto ohledu je namístě poukázat na stále ještě nedávná rozhodnutí ÚOHS ze dne 9.5.2022, sp. zn.: ÚOHS-R0030/2022/VZ, ÚOHS-14489/2022/163 a ze dne 31.12.2020, sp. zn.: ÚOHS-S0409/2020/VZ, č.j.: ÚOHS-42019/2020/521/Opi. V rozhodnutí předsedy ÚOHS[7] ve věci Kraj Vysočina vs. SOR Libchavy se uvádí: „86. Úřad však neshledal, že by komunikace mezi zadavatelem a výrobci autobusů měla charakter předběžné tržní konzultace. Naopak dovodil, že se jedná o průzkum trhu, pakliže zadavatel obdržel informace, které mohou být taktéž získány prostřednictvím webových stránek či studiem produktových listů aj. V souvislosti s takovým průzkumem trhu dle Úřadu zákon nespojuje povinnost uveřejnění informací z něho vzešlých v zadávací dokumentaci. Stěžejní je proto v tomto případě posoudit povahu dotazování provedeného zadavatelem a následně zhodnotit, zda zadavatel svým postupem skutečně porušil zákon či nikoliv.“ (pozn: Ke dni vzniku tohoto článku je citované rozhodnutí ÚOHS ve stádiu vývoje kauzy, jelikož Rozsudkem Krajského soudu[8] ze dne 9.12.2022 bylo zrušeno a vráceno ÚOHS k dalšímu řízení, rozhodnutím předsedy ÚOHS[9] ze dne 4.1.2023 bylo vráceno k novému projednání ÚOHS.). Rozdíl mezi průzkumem trhu a předběžnou tržní konzultací indikuje i rozhodnutí ÚOHS[10] ve věci Masarykovy Univerzity-Správy kolejí a menz vs. PB-Alfa - „92. V této věci zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „nesouhlasí s tvrzením stěžovatele, že zadavatel s ním vedl předběžné tržní konzultace, jejichž výsledkem bylo předložení cenové nabídky. Zadavatel pouze požádal stěžovatele, jakožto smluvního partnera, se kterým má uzavřenou Smlouvu o poskytnutí služeb v oblasti bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a požární ochrany ze dne 14. 12. 2020, o aktualizaci přílohy ke smlouvě[,] a to s ohledem na změny, které nastaly v počtech jednotlivých věcných prostředků požární ochrany a požárně bezpečnostních zařízení. Toto také nepřímo vyplývá z textu e-mailové zprávy, kterou stěžovatel doložil k námitce a ve které je uvedeno následující: ‚v příloze zasílám upravené přílohy ke smlouvě PO a BOZP‘[,] přičemž v příloze byly dvě přílohy stávající smlouvy, ve kterých došlo pouze k aktualizaci počtů jednotlivých zařízení.“;„93. Úřad je názoru, že zadavatel navrhovateli v rozhodnutí o námitkách vysvětlil, že s ním nevedl předběžné tržní konzultace, přičemž tento svůj postoj i následně odůvodňuje, proto shledává Úřad takové vypořádání dané námitky za dostatečné a přezkoumatelné.“. Pro informaci uvádíme, že v tomto případě se jednalo o cenový průzkum, aktualizace sazebníkových cen uvedených ve stávající smlouvě u stávajícího dodavatele a otázku, zda je toto možné definovat jako předběžnou tržní konzultaci či nikoliv.

Závěrem je nutné říci, že zejména v technicky či technologicky složitých případech je vhodné provádět předběžné tržní konzultace. Zadavatel sám pro sebe snižuje riziko nařčení z možného ovlivňování veřejné zakázky a zvýhodňování uchazeče. Zároveň provedením předběžných tržních konzultací zadavatel dopředu informuje trh a soutěžitele o tom, že existuje pravděpodobnost o určitém budoucím nákupu. Trh má možnost se zároveň alespoň zčásti připravit a zadavatel má větší šanci realizovat úspěšný nákup.

JUDr. Miroslava Siváková,
advokátní koncipient


Mgr. Tomáš Biem,
advokát, partner

Reklama

Digitální služby (online - živé vysílání) - 6.6.2023

6.6.2023 09:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

Biem&Schýbal, advokátní kancelář, s.r.o.

V Holešovičkách 41
182 09 Praha 8

Tel.: +420 273 160 070
Tel.: +420 723 807 190
e-mail:  info@bsak.cz