Prolongace nepeněžních forem jistoty ve vazbě na zadávací lhůtu
Některá ustanovení zák. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) se na první pohled jeví jako jednoznačná a nevzbuzují pochyby o svém významu. Problémy nastávají v aplikační praxi v případech, na jejichž řešení zákon výslovně nepamatoval. Za taková ustanovení lze považovat i § 67 odst. 5 zákona ve vzájemné korelaci s § 43 odst. 4,5 zákona týkající se jistoty.
 |
Zákon rozlišuje peněžní a nepeněžní formu jistoty; volba formy je přitom plně v dispozici uchazeče. Jistotu v peněžní formě poskytuje uchazeč složením na bankovní účet zadavatele a platnost takové formy jistoty je zadavatelem „řízena“ v souladu s jeho povinností poskytnuté finanční prostředky vrátit uchazeči i s přirostlými úroky v zákonem předvídaných případech podle § 67 odst. 2.
Nepeněžními formami jistoty dle zákona jsou bankovní záruka a pojištění záruky. Zatímco bankovní záruka je nepeněžní formou jistoty od počátku účinnosti zákona, pojištění záruky (bid bond) [2] je formou jistoty zařazenou do zákona až později[3]. Pořízení pojištění záruky by mělo být (na rozdíl od bankovní záruky) méně administrativně náročné a také levnější, tedy pro uchazeče dostupnější.
V případě bankovní záruky vystavuje banka záruční listinu, v případě pojištění záruky vystavuje pojišťovna tzv. písemné prohlášení o pojištění záruky; tyto doklady uchazeč předkládá ve své nabídce jako doklady o složení jistoty. Zadavatel pak originál písemného prohlášení o pojištění záruky archivuje spolu s nabídkou podle § 155 zákona; pojišťovny vrácení tohoto dokladu nepožadují. Jiná situace je však u záručních listin, kdy banky často požadují originál záruční listiny zpět a zadavatel je nucen uchovávat pro účely archivace toliko kopii[4].
O vázanosti nabídkou a riziku propadnutí jistoty v zadávacím řízení lze ovšem uvažovat po omezenou dobu. Touto dobou je tzv. zadávací lhůta upravená v § 43 zákona. Zadávací lhůta je časovým intervalem, po který jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Počátek jejího běhu spadá do okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek a její konec je dán rozhodnutím zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Maximální či minimální hranici délky zadávací lhůty zákon přitom nestanoví a délka zadávací lhůty (omezená obecně rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky) je tak na vůli zadavatele; zadávací lhůtu (délku zadávací lhůty či datum uplynutí této lhůty) musí zadavatel stanovit v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, a to zejména s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky. Zadávací lhůta se prodlužuje ze zákona jen těm uchazečům, s nimiž je možné podle zákona podepsat smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do okamžiku uzavření smlouvy nebo eventuelního zrušení zadávacího řízení.
Vzájemná vazba mezi zadávací lhůtou a jistotou je s ohledem na výše uvedené proto zřejmá. Zadavatel může čerpat plnění z poskytnuté jistoty, jen pokud je uchazeč nabídkou stále vázán, tzn. jen pokud ve vztahu k dotčenému uchazeči neuplynula zadávací lhůta. Aplikační a výkladový problém ovšem nastává v okamžiku, kdy je běh zadávací lhůty přerušen, avšak zadávací řízení dále pokračuje.
Podle § 67 odst. 4 a 5 zákona se přerušuje a následně prodlužuje trvání zadávací lhůty, pokud:
- zákon zadavateli zakazuje uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku (například v případě uchazečů – možných kontrahentů ve smyslu § 82 odst. 4 zákona v době, kdy uchazeči mají právo podat námitky proti výběru nevhodnější nabídky);
- zadavatel obdržel námitky v zadávacím řízení, až do okamžiku doručení rozhodnutí o nich stěžovateli;
- je podán návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), až do okamžiku nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu o podaném návrhu (tato podmínka platí obdobně i pro řízení zahájená Úřadem ex officio);
- podle rozhodnutí Úřadu je zadavatel povinen učinit nápravné opatření v zadávacím řízení až doby, kdy nápravné opatření bude přijato.
Ve všech posledně uvedených případech dochází k přerušení běhu zadávací lhůty, která však jako taková nepřestává existovat. To znamená, že přerušení zadávací lhůty neznamená ztrátu vázanosti nabídkou. S okolnostmi vedoucími k přerušení běhu zadávací lhůty totiž zákon nespojuje povinnost zadavatele nepostupovat v zadávacím řízení. Jinými slovy, zadavatel i za situace, kdy byly např. podány námitky či návrh k Úřadu, je oprávněn přijímat nabídky, posuzovat je a hodnotit.[5] Pakliže v každém okamžiku existence zadávací lhůty mají být povinnosti uchazeče ve smyslu § 67 odst. 7 zákona nadále zajištěny jistotou, je nezbytné, aby zadavateli nadále svědčila faktická možnost čerpání z poskytnuté jistoty.
V případě peněžní formy jistoty zadavatel reálně disponuje finančními prostředky složenými uchazečem na bankovní účet zadavatele; proces čerpání této formy jistoty tak není nikterak komplikovaný. V případě bankovní záruky nebo pojištění záruky je však výkon práva zadavatele z poskytnuté jistoty možný jen v případě, pokud je záruka daného uchazeče stále platná.
Ust. § 67 odst. 5 zákona upravuje povinnost uchazeče k zajištění platnosti nepeněžních forem jistoty poskytnuté v zadávacím řízení, tedy bankovní záruky a pojištění záruky po celou dobu zadávací lhůty. Jazykovým výkladem tohoto ustanovení lze dojít k závěru, že zákon nepožaduje, aby tato záruka pokrývala plnou délku zadavatelem stanovené zadávací lhůty již v okamžiku podání nabídky. Z této dikce by plynulo, že postačí, pokud uchazeč, který zvolil některou z nepeněžních forem jistoty, fakticky zajistí platnost záruky po celou dobu zadávací lhůty, přičemž se tak může dít i po uplynutí lhůty pro podání nabídek[6]. Důležité je, aby zadavatel měl příslušnou záruku (záruční listinu) k dispozici[7], a to i v době, kdy běh zadávací lhůty je sice přerušen, ale zadávací řízení nadále pokračuje. Jak však uchazeč poskytnuvší nepeněžitou formu jistoty například zjistí, že došlo k přerušení běhu zadávací lhůty a následně k jejímu prodloužení?
Zadavatel povinně oznamuje uchazečům své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, v němž v souladu s ust. § 82 odst. 5 písm. e) obligatorně deklaruje zákaz uzavření smlouvy po dobu běhu lhůty pro podání námitek podle § 110 odst. 4 zákona. Zadavatel je podle ust. § 111 odst. 3 zákona povinen informovat uchazeče o podaných námitkách a rozhodnutí o nich. V těchto případech jsou příslušná oznámení zadavatele implicitními nositeli informace o zákonném přerušení běhu zadávací lhůty a tedy o povinnosti uchazeče prolongovat poskytnuté jistoty ve formě záruky. Nelze však pominout, že tento způsob „informování“ bude dostatečný jen pro uchazeče zákona dobře znalé, nakolik zákon nezakládá povinnost zadavatele automaticky informovat uchazeče o přerušení běhu zadávací lhůty.
Absenci povinnosti zadavatele informovat všechny dotčené uchazeče o přerušení zadávací lhůty, resp. o opětovném běhu přerušení zadávací lhůty (zejména v případech, kdy je podán návrh k Úřadu podle §114 zákona), lze považovat za jistou mezeru v zákoně, která může mít za následek výrazné oslabení právní jistoty uchazečů v zadávacím řízení. Je na místě doplnit, že pokud zadavatel takové informace v zadávacím řízení poskytuje, činí tak zcela dobrovolně[8]. Pokud naopak tyto informace uchazečům nesděluje (jakkoliv to lze jen doporučit), nelze jej pro takový postup postihovat, nakolik jde o jednání intra legem. Dle názoru autorů tohoto článku nemůže přitom v této souvislosti obstát případný argument, že by bylo lze informační povinnost zadavatele o běhu zadávací lhůty dovozovat z obecné povinnosti zadavatele dodržovat zásadu transparentnosti zadávacího řízení podle ust. § 6 odst. 1 zákona. V takovém případě by totiž utrpěla právní jistota zadavatele, který legitimně spoléhá na zákonnost svého postupu; tato legitimita se opírá o skutečnost, že pokud měl zákonodárce v úmyslu uložit zadavateli určitou informační / oznamovací povinnost, činí tak v zákoně explicitně, zatímco ve vztahu k běhu zadávací lhůty resp. jejímu přerušení taková zákonná úprava chybí[9].
Ve prospěch zadavatele svědčí také skutečnost, že forma jistoty ve smyslu § 67 odst. 1 zákona je na volbě dodavatele. Pokud dodavatel zvolí nepeněžní formu jistoty, měl by si být vědom zvýšených nároků, které s touto formou jistoty spojuje ust. § 67 odst. 5 zákona. Pokud je zajištění platnosti nepeněžní formy záruky po celou dobu zadávací lhůty zákonnou povinností dodavatele, bude na něm, aby aktivně přistupoval k naplňování této zákonné povinnosti (včetně dostupného zjišťování relevantních skutečností a informací). Pokud uchazeč nesplní povinnost uloženou mu posledně citovaným ustanovením zákona, je zadavatel povinen takového uchazeče vyloučit z další účasti v zadávacím řízení pro neposkytnutí jistoty, a to bez ohledu na skutečnost, že uchazeč nebyl o případném přerušení běhu zadávací lhůty zadavatelem informován. Autoři tohoto článku vyslovují tento názor zejména jako impuls k další diskusi a především pak jako podnět pro úpravu v připravovaném novém zákoně.
Vzhledem k tomu, že k shora podávané problematice neexistuje relevantní rozhodovací praxe Úřadu a aktuálně schválená technická novela zákona[10] výše nastíněný problém nikterak neřeší, v zájmu zdárného průběhu zadávacího řízení as cílem minimalizovat třecí plochy lze osobám zúčastněným na zadávacím procesu doporučit zejména, aby:
- dodavatelé striktně dbali své zákonné povinnosti udržovat platnost bankovní záruky / pojištění záruky po celou dobu zadávací lhůty a v okamžiku, kdy se blíží zánik platnosti poskytnuté jistoty, aby aktivně usilovali o zjištění všech skutečností relevantních pro případnou prolongaci záruky (zejména formou oficiálních žádostí o poskytnutí informací adresovaných zadavateli);
- zadavatelé z opatrnosti písemně a vhodným způsobem (zejména na profilu zadavatele) informovali dodavatele o skutečnostech představujících přerušení běhu zadávací lhůty, jakož i o skutečnostech, které jsou důvodem pro její další pokračování. Tyto informace mohou v lepším případě a pro lepší orientaci uchazečů obsahovat také mezitímní výpočet již uplynulé resp. zbývající části zadávací lhůty, jejíž běh byl ex lege přerušen.
Mgr. Filip Krumbholc,
advokátní koncipient
Mgr. Tomáš Machurek,
partner
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
Jakubská 121/1
602 00 Brno 2
Tel.: +420 542 210 351
Fax: +420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com
Bukovanského 30
710 00 Ostrava
Tel: +420 596 629 503
Fax: +420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Propadnutím jistoty ve prospěch zadavatele uchazeč ztrácí finanční prostředky ve výši až 2 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky (má-li být v zadávacím řízení uplatněna elektronická aukce, pak až 5 % z téhož základu).
[2] Práva a povinnosti z pojištění záruky se řídí zákonem 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě a o změně souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů.
[3] Viz novela zákona o veřejných zakázkách 179/2010 Sb., která vstoupila v účinnost dne 15. 9. 2010.
[4] Ze stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k poskytování jistoty ve formě bankovní záruky (viz - dostupné na www, k dispozici >>> zde.) citujeme:
„Bude-li se v praxi jednat o tyto případy, kdy zadavatel již nemá možnost nebo nehodlá uplatnit práva z poskytnuté bankovní záruky a originál bankovní záruky slouží pouze pro účely archivace, nejeví se z hlediska praktického účelné vyžadovat důslednou aplikaci ust. § 155 zákona ve vztahu k originálu záruční listiny. Z uvedeného důvodu lze konstatovat, že by při případném přezkoumání úkonů zadavatele Úřad v konkrétním případě připustil, pokud by zadavatel vrátil originál záruční listiny v případech, kdy jsou uchazeči zavázáni k vrácení záruční listiny peněžnímu ústavu. V této souvislosti je však nutno poznamenat, že z hlediska přezkoumatelnosti je nezbytné ponechat v dokumentaci o veřejné zakázce kopii (příp. úředně ověřenou kopii) záruční listiny.“
[5] Výjimkou jsou případy, kdy Úřad nařídí předběžné opatření podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona spočívající v pozastavení zadávacího řízení.
[6] Autoři nicméně upozorňují, že daný výklad by mohl být dozorovými či soudními orgány kvalifikován jako kolizní se základními zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace dodavatelů dle § 6 odst. 1 zákona, a to zejména v případě komparace podmínek mezi uchazeči volícími peněžní a nepeněžní formu jistoty. Peněžní forma jistoty musí být připsána na bankovní účet zadavatele již v okamžiku skončení lhůty pro podání nabídek a příslušná finanční částka je v držení zadavatele po celou dobu zadávací lhůty (bez možnosti uchazeče s touto částkou disponovat), zatímco uchazeč poskytující nepeněžní formu jistoty může zajistit její platnost po dobu zadávací lhůty i po podání nabídky. V takovém případě nelze ovšem vyloučit případy spekulací, kdy uchazeč eventuelně přistoupí k prolongaci záruky až po té, co například zjistí své šance na získání veřejné zakázky ve vazbě na otevírání obálek s nabídkami. Tím může docílit nemalé úspory nákladů spojených s pořízením nepeněžní formy jistoty.
[7] Je na místě připomenout, že podmínkou uplatnění práv z bankovní záruky je předložení platné záruční listiny výstavci. Beneficient tak musí mít záruční listinu ve svém držení.
[8] Jedinou zákonnou výjimkou je povinnost informovat uchazeče o nápravném opatření uloženém Úřadem podle § 43 odst. 5 zákona.
[9] Srov. čl. 4 odst. (1) úst. zák. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších předpisů, který stanoví, že povinnosti mohou být ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích a jen při zachování základních práv a svobod.
[10] Srov. usnesení PS PČR č. 616, viz - dostupné na www, k dispozici >>> zde.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
