Provozní a lokalizační údaje z veřejné komunikační sítě a datová analýza s prvky umělé inteligence – základy nové (komplexní) vyšetřovací strategie ÚOHS?
Poslanecká sněmovna projednává vládní návrh zákona, kterým se mění zákon č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZEK“), a některé další zákony[1]. Součástí návrhu je i vložení nového ust. § 21ga do zák. č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOHS“)[2] a související doplnění ust. § 97 odst. 3 ZEK o písm. f)[3], na jejichž základě by měl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) získat možnost vyžádat si za stanovených podmínek a s předchozím souhlasem soudu poskytnutí provozních[4] a lokalizačních[5] údajů z veřejné komunikační sítě. Předseda ÚOHS Petr Mlsna je zastáncem navrhované právní úpravy[6].
Zatímco ohledně návrhu novely ZEK o přístupu ÚOHS k provozním a lokalizačním údajům lze očekávat intenzivní debatu[7], stranou pozornosti zůstaly zmínky předsedy ÚOHS o vývoji nástroje s prvky umělé inteligence, který by měl vyhledávat bid ridding v praxi[8]. Přitom právě propojení obou těchto nástrojů by dle mého názoru mohlo představovat významný nástroj ÚOHS pro odhalování protisoutěžního jednání, a to případně i nejen ve vztahu k bid riggingu.
Provozní a lokalizační údaje a jejich zpřístupnění ÚOHSu
Důvodová zpráva k navrhované novele ZEK se odvolává mj. na oprávnění České národní banky vyžadovat provozní a lokalizační údaje pro účely výkonu dohledu nad kapitálovým trhem dle § 97 odst. 3 písm. e) ZEK. Dikce navrhovaného ust. § 21ga ZOHS ostatně kopíruje ust. § 8 odst. 1 písm. d) zák. č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu, ve znění pozdějších předpisů[9], na nějž oprávnění České národní banky podle § 97 odst. 3 písm. e) ZEK odkazuje.
Právní úpravu uchovávání provozních a lokalizačních údajů a jejich poskytování dalším oprávněným orgánům již dříve posuzoval Ústavní soud ve svých nálezech k tehdejším zněním § 97 odst. 3 a odst. 4 ZEK a § 88a zák. č.141/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „TrŘ“), která svými nálezy sp. zn. Pl. ÚS 24/10 ze dne 22. 3. 2011 a sp. zn. Pl. ÚS 42/11 ze dne 20. 12. 2011 zrušil. Na to zákonodárce reagoval přijetím nové (stávající) právní úpravy § 97 odst. 3 a 4 ZEK a § 88a TrŘ, která byla rovněž předmětem přezkumu ze strany Ústavního soudu, a to v jeho nálezu sp. zn. Pl. ÚS 45/17 ze dne 14. 5. 2019.
Ze závěrů nálezu Ústavního soud sp. zn. Pl. ÚS 45/17 vyplývá, že cíle shromažďování provozních a lokalizačních údajů a jejich následného využití pro odhalování vybrané trestné činnosti, pátrání po osobách pohřešovaných či ztracených, pro boj s terorismem, činnost zpravodajských služeb a pro dohled nad kapitálovým trhem (cit.): „… sledují silný veřejný zájem (ochrana bezpečnosti a zdraví obyvatel, ekonomických zájmů státu) a jako takové je lze označit za legitimní. Informace, které uvedené oprávněné orgány z vyžádaných provozních a lokalizačních údajů získávají, jsou nepochybně způsobilé posunout je v jejich činnosti vpřed a nasměrovat je o krok blíže k naplnění uvedeného účelu. […] je-li cíl, který je propůjčením tohoto oprávnění sledován, legitimní …, jsou-li zvláštní právní úpravou nastavené podmínky přístupu k provozním a lokalizačním údajům, jakož i záruky účinné ochrany jednotlivce, dostatečně přísné a budou-li se nést v duchu závěrů tohoto nálezu, pak není co vytknout samotné skutečnosti, že § 97 odst. 3 ZEK uvádí mezi oprávněnými orgány mimo jiné i orgány v předchozím odstavci uvedené [tj. Bezpečnostní informační službu, Vojenské zpravodajství a Českou národní banku.]“
S ohledem na výše citované stanovisko Ústavního soudu o legitimitě cílů shromažďování provozních a lokalizačních údajů dle mého názoru nelze vyloučit, že by navrhovaná novelizace ZEK a ZOHS testu ústavnosti, resp. proporcionality mohla vyhovět. Je však třeba připomenout, že citovaný závěr učinil Ústavní soud s tím, že (cit.): „… nebyla napadena zvláštní právní úprava, na kterou § 97 odst. 3 ZEK odkazuje a která s přezkumem otázky přiměřenosti tohoto oprávnění a podmínek, za nichž uvedené orgány mohou přístup k provozním a lokalizačním údajům získat, úzce souvisí[10]…, Ústavnímu soudu na tomto místě nepřísluší přiměřenost úpravy ve vztahu k uvedeným orgánům veřejné moci [tj. Bezpečnostní informační službě, Vojenskému zpravodajství a České národní bance] hodnotit.“
V legislativním procesu tak s odkazem na tuto „výhradu“ Ústavního soudu lze očekávat debatu přinejmenším z hlediska nastavení mantinelů „přiměřenosti“ přístupu ÚOHS k provozním a lokalizačním údajům, z hlediska možného přístupu k nim již v rámci předběžného šetření (tj. za účelem potvrzení/vyvrácení „důvodného podezření“), nebo až ve správním řízení (k prokázání či vyvrácení „důvodného podezření“, které vedlo k zahájení správního řízení, ale bylo založeno jinými podklady než provozními a lokalizačními údaji)[11].
Debatu lze očekávat také ohledně „portfolia“ přestupků, pro něž by si ÚOHS mohl provozní a lokalizační údaje vyžádat. Ust. § 88a TrŘ omezuje přístup orgánů činných v trestním řízení k údajům o telekomunikačním provozu jen ve vztahu ke konkrétním (závažným) trestným činům. Z hlediska ochrany hospodářské soutěže lze mezi trestné činy zakládající možnost přístupu orgánů činných v trestním řízení k provozním a lokalizačním údajům řadit „pouze“ trestný čin dle § 248 odst. 2, 3, resp. 4 zák. č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů – uzavření dohody o určení ceny, o rozdělení trhu nebo jiné dohody narušující hospodářskou soutěž se svým konkurentem, tj. uzavření horizontální kartelové dohody. Může tedy dojít k paradoxní situaci, kdy ÚOHS získá přístup k provozním a lokalizačním údajům ohledně jednání – přestupku dle ZOHS, jehož společenská škodlivost nezakládá kvalifikaci takového jednání jako závažného trestného činu a ohledně nějž by tedy orgány činné v trestním řízení možnost provozní a lokalizační údaje získat neměly[12].
Bez ohledu na rozsah či konkrétní zákonné podmínky možnosti ÚOHS získat přístup k provozním a lokalizačním údajům je zřejmé, že by ÚOHS získal informace významné důkazní hodnoty týkající se předchozích kontaktů či setkávání konkrétních osob, resp. soutěžitelů. Tyto informace, jak ostatně uvádí i důvodová zpráva k navrhované novele ZEK, je „jinak“ jen obtížné zjistit a prokázat z důvodů („logického“) utajování protisoutěžního chování. Důvodová zpráva k navrhované novele ZEK přitom zcela evidentně primárně cílí na odhalování a postihování kartelových dohod, zejména dohod bid riggingových.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že samotná existence kontaktů mezi soutěžiteli pro prokázání přestupku ve smyslu § 3 ZOHS nestačí. ÚOHS musí prokázat, že mezi soutěžiteli probíhala soutěžně-protiprávní komunikace, jejímž důsledkem je jednání soutěžitelů na trhu determinované touto koordinací, nebo že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné než jednáním ve vzájemné shodě[13]. A právě v tomto směru by předsedou ÚOHS zmiňovaná datová analýza založená na prvcích umělé inteligence a automatizace mohla být významným doplňkem k získaným (či dále zpracovávaným) provozním a lokalizačním údajům.
Provozní a lokalizační údaje a datové analýzy ÚOHS
Provozní a lokalizační údaje nepředstavují vlastní obsah komunikace[14], ale jde o jakékoli údaje, které mají schopnost identifikovat volajícího i volaného. To zahrnuje nejen údaje vedoucí ke zjištění data, času, způsobu a doby trvání komunikace, ale v širším slova smyslu např. i „teplotní mapy“, tj. grafické znázornění údajů za použití barev k naznačení přítomnosti osob v určité lokalitě[15], sekvenci, frekvenci nebo vzorce komunikace.
Jak zmínil i Ústavní soud v plenárním nálezu sp. zn. Pl. ÚS 45/17, údaje o telekomunikačním provozu mohou mít mnohdy větší vypovídající hodnotu než znalost obsahu komunikace, neboť tato metadata (cit.): „… jsou strojově zpracovatelná a analyzovatelná; z výsledků takového zpracování pak lze usuzovat budoucí chování jednotlivce“.
Mohlo by se zdát, zejména vzhledem k neznalosti obsahu komunikace, že možnost využití těchto údajů ze strany ÚOHS bude omezená. Zde však dle mého názoru přichází na řadu možnost synergického využití provozních a lokalizačních údajů (metadat) a dalších analýz založených na prvcích umělé inteligence, strojového učení a automatizace.
Debaty ohledně využití nástrojů umělé inteligence k proaktivnímu screeningu a detekci potenciálně protisoutěžního jednání nejsou nové[16]. Nástroje využívající možnosti analýzy rozsáhlých dat, zejména týkajících se nabídek do zadávacích řízení, a identifikace podezřelých vzorců chování, anomálií či jiných vysoce nestandardních (nepravděpodobných) „událostí“ jsou již v praxi využívány i zahraničními soutěžními úřady. Zmiňme v této souvislosti např. systém BRIAS (Bid Rigging Indicator Analysis System) korejské Fair Trade Commission, který získává denně údaje z tzv. KONEPS (Korea On-line E-Procurement System) a generuje pro každou v něm obsaženou zakázku na základě analýzy vybraných ukazatelů skóre, od jehož výše se případně odvíjí další detailnější šetření[17], nebo (nyní již nedostupný) open source software britské The Competition and Markets Authority fungující na podobném principu jako korejský BRICS.
S výše uvedeným koreluje i prohlášení předsedy ÚPHS Petra Mlsny ve zmiňovaném rozhovoru pro Info.cz, kde uvádí, že (cit.): „Úřad musí sám začít aktivně vyhledávat protisoutěžní jednání. Indicií z veřejného života je poměrně dost“, a rovněž zdůrazňuje, že (cit.): „… zadavatelé neradi dávají oznámení o zakázkách do těchto elektronických nástrojů. A v současné době jich je tam tak 10%? Ale není tam třeba polovina VZ“[18]. Snahu ÚOHS o přípravu nástroje zpracovávajícího automatizovaně data dostupná z jiných (propojených) databází za účelem proaktivního vyhledávání nepravděpodobných úkazů k detekci potenciálně protisoutěžního koluzivního jednání lze tak s ohledem na výše uvedené i aktuální trendy považovat za předvídatelnou a z hlediska ÚOHS racionální.
A jak vstupují v této souvislosti do hry provozní a lokalizační údaje?
Jak už bylo řečeno, provozní a lokalizační údaje jsou strojově zpracovatelná a analyzovatelná metadata. Ačkoli v minulosti diskutované obavy z důsledků využívání těchto dat mířily především na možnost vyvozovat z těchto dat budoucí chování jednotlivců, stejně tak lze tato data strojově zpracovat a analyzovat i za účelem vyhledání určitých „vzorců“ či neobvyklých a/nebo vysoce nepravděpodobných kontaktů mezi soutěžiteli v minulosti. To se však týká „pouhého“ možného strojového zpracování provozních a lokalizačních údajů samotných, tj. bez jejich souvislostí s dalšími informacemi a údaji.
Výstupy z analýz nástrojů zpracovávajících dostupná data týkající se veřejných zakázek, zadávacích podmínek, podaných nabídek, nabídkových cen, účastníků zadávacích řízení apod. se mohou v rámci screeningu potenciálně podezřelých situací stát podkladem pro odůvodněný návrh ÚOHS, na základě kterého by mohl soud povolit ÚOHS získání provozních a lokalizačních údajů. Následně by se získané provozní a lokalizační údaje mohly stát součástí širokého spektra dalších dat (např. z provedených místních šetření), která všechna by tvořila vstupy do dalších analýz s prvky umělé inteligence za účelem identifikace takových souvislostí mezi vzájemnými kontakty soutěžitelů a jejich tržním chováním, které nelze vysvětlit jinak než vzájemným sladěním jejich tržního chování, tedy k identifikaci zakázaných kartelových dohod.
Vládní návrh novely ZEK a ZOHS týkající se přístupu ÚOHS k provozním a lokalizačním údajům má před sebou ještě dlouhou cestu. Stejně tak je zřejmě zatím jen ve fázi příprav předsedou ÚOHS zmiňovaný nástroj k tipování možného bid-riggingového jednání. I přes to se však může jednat o významné mezníky v přípravě komplexní strategie odhalování, prokazování a postihování zakázaných dohod, případně dalších forem protisoutěžního jednání. Věřme proto, že, v souladu se záměry předsedy ÚOHS, budou v souvislosti těmito nástroji uspořádány konzultace, které umožní odborníkům nejen z řad soutěžních právníků diskutovat přínosy, rizika a překážky smysluplného fungování těchto nástrojů ve prospěch ochrany férové hospodářské soutěže, která je tak důležitá v období očekávaného oživení trhů po jejich propadu, nevyhnutelných strukturálních změn a s tím souvisejících výzev jak pro všechny soutěžitele, tak i pro stát jako tvůrce ekonomické a soutěžní politiky.
Mgr. MgA. Jaromír PAŘIL, LL.M.,
advokát
Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o.
Klimentská 1216/46
110 00 Praha 1
Tel.: +420 224 229 287-9
Fax: +420 224 229 290
e-mail: office@p-w.cz
[2] Navrhovaný text ust. § 21ga ZOHS zní: „Pro účely ochrany hospodářské soutěže může Úřad vyžadovat od právnické nebo fyzické osoby zajišťující veřejnou komunikační síť nebo poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací poskytnutí provozních a lokalizačních údajů podle jiného právního předpisu, a to po předchozím písemném povolení předsedy senátu vrchního soudu příslušného podle sídla Úřadu, pokud lze důvodně předpokládat, že poskytnuté údaje mohou přispět k objasnění skutečností důležitých pro odhalení přestupku podle tohoto zákona, či odhalení porušení článku 101 nebo 102 Smlouvy o fungování Evropské unie, včetně jeho pachatele, a nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak, nebo jen s vynaložením neúměrného úsilí.“
[3] Navrhované ust. § 97 odst. 3 písm. f) ZEK zní: „Právnická nebo fyzická osoba zajišťující veřejnou komunikační síť nebo poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací je povinna uchovávat po dobu 6 měsíců provozní a lokalizační údaje, které jsou vytvářeny nebo zpracovávány při zajišťování jejích veřejných komunikačních sítí a při poskytovávání jejích veřejně dostupných služeb elektronických komunikací. […] Právnická nebo fyzická osoba, která provozní a lokalizační údaje uchovává, je na požádání povinna je bezodkladně poskytnout Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pro účely a při splnění podmínek stanovených zákonem o ochraně hospodářské soutěže“.
[4] Provozními údaji se dle § 90 odst. 1 ZEK rozumí jakékoli údaje zpracovávané pro potřeby přenosu zprávy sítí elektronických komunikací nebo pro její účtování.
[5] Lokalizačními údaji se dle § 91 odst. 1 ZEK rozumí jakékoli údaje zpracovávané v síti elektronických komunikací, které určují zeměpisnou polohu koncového zařízení uživatele veřejně dostupné služby elektronických komunikací.
[7] Kategorický nesouhlas s navrhovanou právní úpravou vyjádřila např. telekomunikační sekce Asociace kritické infrastruktury České republiky, z.s., která poukazuje mj. na možný rozpor s ústavním pořádkem. Vyjádření je k dispozici >>> zde.
[8] Viz rovněž interview Petra Mlsny pro Info.cz z 11. prosince 2020
[9] Ust. § 8 odst. 1 písm. d) zní: „Česká národní banka je oprávněna pro účely výkonu dohledu nad kapitálovým trhem vyžadovat od právnické nebo fyzické osoby zajišťující veřejnou komunikační síť nebo poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací poskytnutí provozních a lokalizačních údajů podle zvláštního právního předpisu, a to po předchozím písemném povolení předsedy senátu vrchního soudu příslušného podle sídla České národní banky, pokud lze důvodně předpokládat, že poskytnuté údaje mohou přispět k objasnění skutečností důležitých pro odhalení přestupku na úseku podnikání nebo obchodování na kapitálovém trhu podle zákona upravujícího podnikání na kapitálovém trhu, včetně jeho pachatele, a nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak, nebo jen s vynaložením neúměrného úsilí“.
[10] Tj. včetně § 8 zákona č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu a o změně a doplnění dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, z nějž formulačně vychází navrhované ust. § 21ga ZOHS
[11] Problematikou existence důvodného podezření a kvality jeho podkladových informací ve vazbě na následně zahájené správní řízení a vymezení jeho předmětu se komplexně zabývaly správní soudy zejména ve věci tzv. „Velkého kartelu stavebních společností“ (správní řízení ÚOHS sp. zn. S834/2014/KD, řízení před Krajským soudem v Brně, sp. zn. sp. zn. 30 Af 29/2016 a před Nejvyšším správním soudem sp. zn. 3 As 157/2017).
[12] Nepřiměřeností možnosti ÚOHS vyžadovat provozní a lokalizační údaje ve vztahu k tzv. „procesním přestupkům“, argumentuje i Asociace kritické infrastruktury České republiky, z.s.
[13] Např. rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci Litoměřice, sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013, str. 14.
[14] I přes to, že předmětem provozních a lokalizačních údajů není samotný obsah komunikace, je možné na jejich základě zjistit nejen s kým konkrétní osoby či osoby komunikují, jak dlouho a jak často se taková komunikace odehrává, jaká je délka takové komunikace, kde se dané osoby v momentě takové komunikace nachází, ale rovněž i jaká je „sekvence“ komunikace, jaká aktivita elektronické komunikace následuje po komunikaci s určitým zařízením/osobou apod.
[15] STRAKOŠ, Jan: K využití údajů z telekomunikačního provozu pro potřeby přestupkového řízení. In: Správní právo, číslo 3/2020, str. 152.
[16] Teoreticky lze rozlišovat reaktivní screening (leniency programy, podněty apod.) a proaktivní screening, jehož podskupiny tvoří strukturální screening (hodnotí pravděpodobnost koluzního jednání dle charakteristik odvětví) a empirický/behaviorální screening, který je zaměřen na vyhodnocování konkrétních dat a vyhledávání vysoce nepravděpodobných úkazů či porovnání určitého úkazu s kontrolní skupinou, u níž byl prokázán konkrétní výsledek) – blíže viz např. ABRANTES-METZ, Rosa M.: Ex Officio Cartel Investigations and the Use of Screens to Detect Cartels, s. 223 an., k dispozici >>> zde.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
