Vybrané aspekty zajištění anonymity soutěžních návrhů

Anonymita, neboli utajení identity původců soutěžních návrhů, je jedním z klíčových pojmů právní úpravy soutěže o návrh. Její základní funkce spočívá v zajištění transparentního a nestranného hodnocení a eliminaci možnosti výběru nejvhodnějšího návrhu na základě jiných, než ryze odborných hledisek. Na druhou stranu tomu plně odpovídají potíže, s nimiž se lze setkat při její praktické aplikaci.

Tyto potíže mají několik příčin, přičemž lze konstatovat, že ze značné části jsou způsobeny rámcovitostí příslušných ustanovení § 102 až 109 části čtvrté hlavy I. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), která zadavateli poskytují, pro tento předpis zcela nevídaný prostor pro volné uvážení při vymezení podmínek soutěže.

§ 105 odst. 3 v souvislosti s touto otázkou stanovuje, že „zadavatel zajistí po celou dobu soutěže o návrh až do okamžiku uveřejnění výsledků hodnocení návrhů anonymitu podaných soutěžních návrhů alespoň tak, aby porota při hodnocení návrhů nebyla schopna k návrhu přiřadit účastníka soutěže o návrh, který jej podal“. Přes tento jednoznačný příkaz se však zákon konkrétním možným způsobům zajištění anonymity již na žádném místě nevěnuje, a v druhé větě citovaného odstavce toliko obecně konstatuje, že podrobnosti stanoví zadavatel v soutěžních podmínkách. Ty tak, vzhledem k tomu, že příslušná prováděcí vyhláška doposud vydána nebyla, představují jediný dokument, jímž zadavatel jednak ve vztahu k účastníkům vymezuje konkrétní požadavky na označení soutěžních návrhů, a současně stanovuje interní pravidla komunikace s porotou, jakožto odborným hodnotícím orgánem.

Nejistotu ohledně optimálního rozsahu, jakož i obsahu soutěžních podmínek jen umocňuje skutečnost, že při jejich tvorbě se nelze řídit ani dalšími potenciálně inspirativními prameny, jako je Soutěžní řád České komory architektů či Revidované doporučení pro mezinárodní architektonické a urbanistické soutěže UNESCO, schválené na plenárním zasedání na 20. schůzi UNESCO v Paříži 27. listopadu 1978. Ustanovení § 7 odst. 4 písm. g) prvně jmenovaného tudíž obdobně jako zákon jenom stručně uvádí, že „způsob označení soutěžních návrhů a jejich příloh pro zaručení anonymity“ jsou obsaženy v soutěžních podmínkách, druhý pak v čl. 7 Všeobecných ustanovení konstatuje, že všechny návrhy je nutno podat, jakož i vyhodnotit anonymně.

Je však nutno poznamenat, že nejenom zajištění anonymity, ale i samotný tento pojem je doposud nevyjasněný. Přestože z citovaného § 105 odst. 3 ZVZ lze gramatickým výkladem dovodit, že se vztahuje jen a jedině na nemožnost přiřazení konkrétního návrhu ke konkrétnímu účastníkovi soutěže hodnotící porotou, existují početné názory, které její rozsah vnímají značně odlišně, a kupř. požadavkem na utajení i samotného abecedního seznamu účastníků, do určité míry jdou nad rámec její základní funkce zmíněné v úvodě tohoto příspěvku. Ať je však anonymita pojímána šířeji či úžeji, s jejím zajištěním v počátečních fázích soutěží je praxe schopna si poradit, a obtížně řešitelné otázky vyvstávají až ve stadiích pozdějších.

S ohledem na funkci, kterou plní, je zcela pochopitelné, že porušení anonymity jak soutěžní podmínky, tak ZVZ či další výše zmíněné prameny sankcionují vyřazením soutěžního návrhu a následným vyloučením účastníka soutěže. V ZVZ je to výslovně zakotveno v ustanovení § 106 odst. 1, v Soutěžním řádu ČKA pak v § 10 odst. 6 písm. b). Co ovšem ani jeden z nich neobsahuje, je konkrétní postup, jak se tak má stát, aby anonymita návrhu, prokáže-li se nedůvodnost podezření poroty v rámci námitkového řízení, a vyloučený účastník se vrátí do „hry“, byla zachována. Možných postupů se nabízí několik.

Ze znění zmíněného § 106 odst. 1 ZVZ zcela jednoznačně vyplývá, že v soutěži o návrh, stejně jako v zadávacím řízení, se uplatňuje dvoufázovost vylučování účastníků. To znamená, že v první fázi se vyřadí soutěžní návrh, načež se rozhodne o vyloučení samotného účastníka, který jej podal. Není-li osoba za zadavatele oprávněna podepsat se pod vyloučení účastníka soutěže o návrh, a následně rozhodnutí o námitkách, členem poroty, hodnotící porota ji může nepochybně sdělit pořadové číslo vyřazeného návrhu, přičemž zajištění navazujících úkonů již problém nepředstavuje. Prozrazení identity účastníka ve vztahu k porotě za tohoto předpokladu nejspíše nehrozí. Je-li však tato oprávněna osoba současně členem hodnotící poroty, je zapotřebí postupovat mnohem obezřetněji.

V tomto případě lze patrně využít sekretáře soutěže, o jehož funkci se sice ZVZ nezmiňuje, který však v těchto řízeních často vystupuje. Soutěžní řád ČKA v § 9 odst. 2 v souvislosti s tímto tradičním institutem architektonických soutěží uvádí, že sekretář přijímá soutěžní návrhy a potvrzuje jejich převzetí, označuje soutěžní návrhy pořadovými čísly, datem a hodinou převzetí, vypracovává seznam doručených soutěžních návrhů, uschovává je a zajišťuje jejich ochranu a bezpečnost, organizuje jejich vystavení, zapisuje do protokolu, a konečně provádí další práce podle pokynů předsedy poroty. Pravděpodobně by nebylo možné shledat nezákonným postup, kdy by účastník soutěže při vyloučení byl identifikován pouze pořadovým číslem návrhu, a sekretář následně pověřen oznámením této skutečnosti na základě protokolu o spárování obálek, který je až do vyhodnocení výsledků soutěže právě v jeho výhradním držení.

Problematičnost výše popsaného postupu však spočívá v ne zcela dostatečném zajištění anonymity pro případ, že se vyloučený účastník rozhodne podat námitky. Ačkoliv by zřejmě bylo možné poučit ho, že své podání má adresovat sekretáři soutěže, který námitky před jejich předáním zadavateli anonymizuje, sankcionovat ho za jeho nerespektování však již nikoli. Navíc, není zcela jednoznačné ani to, zda taková modifikace námitkového řízení je dle současného znění zákona vůbec přípustná.

Ustanovení části čtvrté hlavy I. ZVZ komplexní úpravu námitkového řízení neobsahují, § 107 odst. 1 toliko odkazuje na obdobné použití § 110 a 111. Podle názoru autora tohoto příspěvku to ale znamená, že pokud se zadavatel od obecných ustanovení upravujících podávání a vyřizování námitek v tomto bodě odchýlí, přičemž cílem jeho postupu bude zachování anonymity, jakožto alfy a omegy soutěže o návrh, vytknout mu nezákonnost, ryze z tohoto důvodu, zřejmě možné nebude. S ohledem na nemožnost vynucení podávání námitek k rukám sekretáře soutěže však lze považovat, ne-li za zákonnější, alespoň tedy za vhodnější, postup níže uvedený.

Jak bylo již uvedeno, vylučování účastníků je dvoufázový proces, přičemž příslušná ustanovení ZVZ upravující soutěž o návrh, vzhledem k absenci výslovného zákazu, umožňují určitý časový odstup mezi vyřazením návrhu a samotným vyloučením. Rozhodnout o vyloučení je tak možné též v nejpozdější fázi soutěže. Tomuto závěru nasvědčuje i skutečnost, že ačkoli ZVZ na rozdíl od Soutěžního řádu ČKA počítá se zvláštním oznámením rozhodnutí o vyloučení, a stanovuje, že vyloučeným účastníkům se rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu nedoručuje, nijak nebrání tomu, a to ani za předpokladu absence explicitní úpravy v soutěžních podmínkách, aby zadavatel tyto dokumenty rozeslal v jednom časovém okamžiku.

Tento postup, přes jistou formální odlišnost, by fakticky kopíroval alespoň v této části mnohem propracovanější a důslednější Soutěžní řád ČKA, který zvláštní oznámení o vyloučení nezná, a v jehož smyslu se všem účastníkům soutěže zasílá „toliko“ jednotný protokol o práci poroty. Problém anonymity však i v tomto případě odpadá jen zčásti, přičemž tento jediný nedostatek navrhovaného postupu je vlastní i všem výše popsaným alternativám.

Ačkoliv uveřejněním vyhodnocení soutěžních návrhů po předání protokolu o práci poroty zadavateli povinnost zajistit anonymitu návrhů končí, nelze vyloučit, že zrušením některého úkonu v důsledku vyhovění podaným námitkám, popř. uložení nápravného opatření ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), se soutěž vrátí o několik stadií zpět. Za této situace by se mohlo stát, že porota bude nucena hodnotit návrhy již neanonymní.

Ustanovení poroty nové, pokud bychom vyřazení návrhu, který pravidla anonymity porušoval toliko zdánlivě, za nezákonný postup ve smyslu § 106 odst. 9 ZVZ vůbec označili, mělo význam jenom za předpokladu neuveřejnění návrhu a možnosti sestavit porotu z nepodjatých a nezávislých, s návrhy neseznámených odborníků. Tato možnost se však jeví jako málo pravděpodobná, a případ výhradně za použití samotného zákona jako prakticky neřešitelný. Analogicky s rozhodnutím předsedy ÚOHS prezentovanými v rozhodnutí o rozkladu ze dne 30. března 2012 č.j. ÚOHS-R187/2011/VZ-3069/2012/310/HBa v případě skutkově obdobném jako je tato modelová situace, ale lze dospět k závěru, že v případě důvodnosti námitek se má přistoupit ke zrušení celé soutěže.

Předseda ÚOHS v souvislosti se zrušením prvostupňového rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu konkrétně uvedl, že za situace, kdy návrhy již byly uveřejněny, není možné obměnit složení poroty tak, aby návrhy posuzovaly osoby s nimi neseznámené. „Po zadavateli tak není možné požadovat, aby provedl znovu hodnocení návrhů a výběr nejvhodnějšího, neboť by musel nutně postupovat v rozporu s § 105 odst. 3 zákona. (…) Z uvedeného je zřejmé, že pochybení zadavatele, resp. soutěžní poroty, nelze zhojit způsobem, který byl zvolen v napadeném rozhodnutí. (…) Z toho důvodu je účelným nápravným opatřením zrušení celé soutěže o návrh“.

Z uvedeného jednoznačně vyplývá, že anonymita je pojmem značně problematickým, jak co do svého základního významu, tak co do praktické aplikace. Jako demonstrace toho nejlépe poslouží výše popsané možné postupy sledující utajení původce vyřazeného soutěžního návrhu po celou dobu hodnocení, z nichž oba mají své klady i zápory, a volba kteréhokoliv z nich je proto do jisté míry napadnutelná. Z důvodu faktického schválení alternativy druhé spočívající v oznámení rozhodnutí o vyloučení současně s oznámením výsledků hodnocení návrhů ze strany orgánu dohledu, však s jistou opatrností lze doporučit právě ji. Systematický výklad ZVZ podaný předsedou ÚOHS odstranil jediný potenciální nedostatek této alternativy, a přes možné výtky směřující na jeho kreativitu z hlediska právně pozitivistického, nastolil stav alespoň částečné právní jistoty. Přestože autor tohoto příspěvku nemíní bagatelizovat důsledky hrozícího zrušení soutěže o návrh, nepochybuje, že v případě závažné nezákonnosti je tato alternativa přijatelnější a ekonomicky snesitelnější, než následný postih ve formě vrácení dotací. Navíc, vzhledem k intenzitě tohoto nápravného opatření, nelze pochybovat ani o tom, že i samotný orgán dohledu bude velice pečlivě zvažovat jeho proporcionalitu a odůvodněnost.

Mgr. Csaba Csorba