Výkon jiné výdělečné činnosti

Pracovní právo je založeno na plnění 3 základních funkcí a to

a) organizační,
b) výchovnou,
c) ochrannou.

Ochranná funkce se projevuje hlavně v ekonomické nerovnosti subjektů, kdy je zaměstnanec jako subjekt slabší více chráněn, a to zejména v oblasti sociální, ekonomické a v péči o jeho zdraví respektive  život. Odraz této ochrany lze spatřit nejen v zákoníku práce (dále jen „ZP“), ale i  v souvisejících pracovněprávních předpisech. Ne však všechny ustanovení jsou směřovány pouze k ochraně zaměstnance. V ZP lze nalézt i ochranu zaměstnavatele a to nejen v oblasti odpovědnosti zaměstnance. Příkladem takové ochrany je § 75 ZP, který zní:

 „Zaměstnanci  mohou  vedle  svého  zaměstnání vykonávaného v pracovněprávním  vztahu vykonávat  výdělečnou činnost,  která je shodná   s  předmětem   činnosti  zaměstnavatele,   u  něhož  jsou zaměstnáni, jen s jeho předchozím písemným souhlasem.“

Toto ustanovení, jak je vyjádřeno výše, má chránit zaměstnavatele, a to proti jednání zaměstnance, který, ač je v pracovněprávním vztahu k určitému zaměstnavateli, chce  provozovat výdělečnou činnost ve stejném předmětu podnikání jako zaměstnavatel. Mohlo by zde tedy docházet k situaci, kdy by zaměstnanec takovým způsobem mohl pro znalosti, dovednosti, know – how, atd., které získal u zaměstnavatele, tohoto svým konáním   ohrozit zejména v jeho ekonomických zájmech.

V případě ustanovení § 75 ZP se toto snaží chránit zaměstnavatele za podmínky respektování ústavně zaručeného právo zaměstnanců na práci a zákonem o zaměstnanosti zaručeného právo na zaměstnání.

Předpoklady porušení § 75 ZP

V případě § 75 pro jeho porušení ze strany zaměstnance je třeba, aby svým chováním naplnil následující podmínky a to kumulativně všechny najednou:

1. Zaměstnanec vykonává výdělečnou činnost.
2. Tato je shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele.
3. Zaměstnanec takovým jednáním konkuruje, případně může konkurovat zaměstnavateli.

Co  je zahrnuto pod pojmem výdělečná činnost ve smyslu §  75?

Co se týká výše uvedeného ustanovení § 75 odst. 1 potom je zde třeba vysvětlit jeden ze základních pojmů, a to co je  myšleno výdělečnou činností. Tento pojem se pokusím vysvětlit v následující odstavcích.

Výdělečnou činností  se, obecně vzato, rozumí každá právem dovolená   činnost,  která   je  vykonávána   za  účelem   získání majetkového  prospěchu.  Výdělečnou  činností  je např.

1. podnikání - jehož definici lze najít v obchodním zákoníku  § 2 odst. 1), kde je charakterizováno jako „soustavná  činnost  prováděná  samostatně podnikatelem vlastním  jménem  a  na  vlastní  odpovědnost  za  účelem dosažení zisku.“
2. Práce zaměstnance u zaměstnavatele, za kterou dle ustanovení § 4 zák. 1/1992 Sb. zákon o mzdě  přísluší zaměstnanci mzda

Jsou společníci právnických osob podnikatelé?

O  výkon výdělečné  činnosti ve  smyslu ustanovení  § 75 ZP jde   v  případě,  že  zaměstnanec   vykonává  vedle  svého zaměstnání na  základě právního vztahu  činnost, která je  pojmově výdělečná, tedy činnost s níž je obvykle spojeno poskytování odměny případně dosažení zisku. Okolnost, zda při výkonu této  činnosti zaměstnanec výdělek skutečně dosáhl, není sama o sobě významná. Zaměstnanec tedy  nemusí  při své činnosti (podnikání) dosáhnout zisku. Není ani podmínkou  vznik škody zaměstnavateli, ale pouze zde  postačuje skutečnost, že zaměstnanec jako podnikatel, případně jako další osoby vyjmenované v § 66 odst. 2) obchodního zák., provozuje činnost, kde je shodný předmět činnosti shodný se zaměstnavatelovým, a tak může ke škodě na   straně zaměstnavatele dojít. Vychází se zejména ze skutečnosti uvedené v § 2 obchodního zákoníku a to z úmyslu pro který se podniká, tedy dosažení zisku. Co se týká společníků právnických osob, tak ti samozřejmě zakládají, případně vstupují do společností za účelem zhodnocení svých vkladů a tedy předpokládá se zde, že mezi ně dojde k rozdělení zisku, ale je třeba oddělit právnickou osobu a její společníky, neboť zde se jedná o různé subjekty. Jestliže je zaměstnanec společníkem, akcionářem, družstevníkem, komanditistou, společníkem v.o.s., která není statutární orgánem ve společnosti, jenž má shodný předmět činnosti se zaměstnavatelem, neznamená to, že zaměstnanec vykonává výdělečnou činnost dle § 75, protože tuto činnost vykonává společnost a nikoliv on. Společník  - zaměstnanec vykonává pouze práva jemu zaručená společenskou smlouvou, zakladatelskou listinou, zákonem, případně stanovami, a toto je vázáno na jeho kapitálovou účast. V případě společníků nebo akcionářů není jisté, zda společnost dosáhne  zisku. Společníci nejsou oprávnění činit právní úkony jménem společnosti, nejsou statutárními orgány společnosti, ani jinými osobami dle § 66 odst. 2 obchodního zákoníku. Toto by ovšem neplatilo v případě, jestliže by zaměstnavatel prokázal, že společník – zaměstnanec zařizuje záležitosti společnosti, jak je uvedeno v § 66 odst. 2 obchodního zákoníku, a to v oblasti v níž konkuruje zaměstnavateli. Potom by se jednalo o stejnou situaci jako u  níže uvedené týkající se jednatelů a členů dozorčí rady. V souvislosti s kapitálovou účastí ve společnostech je ale také nutno poukázat na ustanovení § 73 odst 1 písm. d), kde je stanoveno, že zaměstnanec je povinen nejednat v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele. Tedy, i když  by zaměstnanec nebyl ve vztahu dle 66 odst. 2 obchodního zákoníku, ale porušoval by povinnost stanovenou v tomto ustanovení, a to ve prospěch společnosti se svou kapitálovou účastí, mohl by potom z takového jednání zaměstnavatel vyvodit patřičné následky. 

Výdělečná činnost osob vyjmenovaných v § 66 odst. 2) obchodního zákoníku

Jiný režim než u společníků (akcionářů) obchodních společností nastává v případě výkonu funkcí u statutárních orgánů společností a jiných orgánů. Dle ustanovení § 66 odst. 2 obchodního zákoníku se vztahy mezi statutárním orgánem nebo členem statutárního orgánu či jiného orgánu společnosti    nebo společníkem, který zařizuje záležitosti společnosti, řídí přiměřeně ustanoveními o mandátní smlouvě.

Na  rozdíl  od  postavení  společníka ve společnosti s ručením mezeným, akcionáře, komanditisty a společníka v.o.s., který není statutárním orgánem,  které  je  charakterizováno  jen  kapitálovou účastí ve společnosti,   je  zaměstnanec jako statutární orgán (jednatel, člen představenstva, komplementář) orgánem společnosti  a  z  titulu  této  funkce  je oprávněn jednat jménem společnosti.  Protože prostřednictvím   statutárních orgánů   společnost   vlastními právními úkony  nabývá práv a povinností,  je statutární orgán orgánem,  jehož  prostřednictvím  společnost  jako právnická osoba utváří  a   navenek  projevuje  svoji  vůli   a  svou  samostatnou způsobilost  k  právům  a   povinnostem.  Navenek  projevená  vůle statutárního orgánu, která  splývá v  jedno s  vůlí společnosti jako právnické osoby, určuje  směr (zaměření) činnosti společnosti  včetně   toho,  zda společnost  svou  činnost  nebude  trvale  nebo dočasně vykonávat.

Pro statutární orgány nebo členy statutárních orgánů tak platí ustanovení týkající se mandátní smlouvy, kde se u nich dle ustanovení § 566 odst. 2 předpokládá, že úplata mezi společností a nimi byla sjednána. Jedná se tedy o výdělečnou činnost, jak je uvedeno v ZP, a to i za předpokladu, jestliže společnost  nevyvíjí činnost shodnou s předmětem činnosti zaměstnavatele, tedy i když pro ni má vystavené živnostenské oprávnění, případně jestliže se jedná o tzv. spící společnost, tedy nevyvíjející žádnou činnost, neboť i ta je nadále podnikatelem. Statutární orgán nebo jeho člen se také nemůže vzdát svého práva na odměnu. Nutno podotknout, že toto se týká také všech osob vyjmenovaných v § 66 odst. 2) obch. zák.  a tedy také jiných orgánů společností (např. členů dozorčích rad).

Výdělečná činnost spočívající ve vykonávání stejného druhu práce u jiného zaměstnavatele

Ustanovení § 75 chrání zaměstnavatele tak, aby zaměstnancům byla ztížena možnost vytváření konkurence vůči zaměstnavateli. Dle mého názoru je velmi složité posoudit skutečnost vykonávání výdělečné činnosti ve vedlejším pracovním poměru nebo na základě dohod o provedení práce jako konkurenční, nekalosoutěžní jednání proti zaměstnavateli. Např. jestliže zaměstnanec je v hlavním pracovním poměru k 1. zaměstnavateli. Vstoupí do dalšího pracovně právního vztahu u 2. zaměstnavatele, který byl zákazníkem 1. zaměstnavatele nebo může jím být, a u tohoto vykonává výdělečnou činnost, která je shodná s předmětem činnosti 1. zaměstnavatele, čímž mu vytváří  konkurenci. V tomto případě se  jistě  bude jednat o porušení § 75.

Ale v případě, že zaměstnanec vstoupí do pracovněprávního vztahu u 2. zaměstnavatele, a bude u něj vykonávat  shodnou výdělečnou činnost s předmětem činnosti 1. zaměstnavatele, a tento 2. zaměstnavatel bude podnikat ve stejné oblasti jako 1. zaměstnavatel (shodný předmět činnosti), v tomto případě již nevytváří konkurenci zaměstnanec, ale subjekt odlišný od zaměstnance. Proto si myslím, že takové jednání nevyžaduje souhlasu 1. zaměstnavatele. Zaměstnanec by se zde ale mohl dostat do rozporu s § 73 odst. 1) písm. d).

Postup v případě porušení § 75 ZP

Velmi palčivá je otázka jak postupovat v případě porušení § 75. Je zde třeba rozlišit dvě  základní situace a to:

1. jestliže  zaměstnanec vykonává výdělečnou činnost a o souhlas nepožádal
2. jestliže byl souhlas odvolán

Ad 1. Zaměstnanec má povinnost ještě před tím než započal výdělečnou činnost, požádat zaměstnavatele o udělení souhlasu k výdělečné činnosti. Jestliže zaměstnanec tuto povinnost poruší lze takové jednání považovat za hrubé nebo podstatné porušení pracovní kázně. Zde bude již záviset na skutečnosti k jak velkému porušení pracovní kázně došlo. Např. jestliže si zaměstnanec vyřídí živnostenský list a ve výběrovém řízení se uchází o zakázku vedle svého zaměstnavatele, může se jednat o hrubé porušení pracovní kázně, pracovní poměr by byl okamžitě zrušen dle § 53 odst. 1) písm. b). Jestliže ale zaměstnanec pouze nepožádal o souhlas a vykonává činnost shodnou s předmětem činnosti zaměstnavatele, aniž by při této činnosti nějak zasahoval nebo konkuroval podnikatelským aktivitám zaměstnavatele považoval bych to pouze za závažné porušení pracovní kázně, kdy nedodržel požadavek dle § 75. Zde by došlo k rozvázání pracovního poměru dle § 46 odst. 1) písm. f). V případě obou je však třeba upozornit na prekluzivní lhůty objektivní a subjektivní, ve kterých musí být důvod pro okamžité zrušení respektive výpověď uplatněn. Jedná se o lhůty stanovené v § 53 odst. 2) pro okamžité zrušení pracovního poměru a § 46 odst. 3) pro výpověď z pracovního poměru.

Ad. 2. V případě odvolání souhlasu, toto musí být ze strany zaměstnavatele odůvodněno, proč změnil své dřívější rozhodnutí. Je povinností zaměstnance bez zbytečného odkladu výdělečnou činnost po odvolání souhlasu ukončit. To však samozřejmě za předpokladu, že hodlá  setrvat v pracovním poměru. Nic mu nemůže bránit, aby ukončil pracovní poměr a podnikal, případně vykonával dál  jinou výdělečnou činnost. Jestliže však dojde k situaci, kdy zaměstnanec neučiní ani jednu z variant, tedy neukončí pracovní poměr  ani výdělečnou činnost po stanovené době, potom může zaměstnavatel s takovým zaměstnancem ukončit pracovní poměr dle § 46 odst. 1) písm. f).

Jak ale postupovat v situaci, kdy zaměstnanec provozuje výdělečnou činnost aniž by požádal zaměstnavatele o souhlas, tento však o podnikání zaměstnance ví a tuto situaci toleruje po dobu několika roků. Jestliže zaměstnavateli začne taková situace vadit a bude  se ji snažit vyřešit, jsou např. možné takovéto varianty řešení:

a) upozornit zaměstnance, že vykonává výdělečnou činnost v rozporu s § 75 a vyzvat ho, aby tento stav odstranil zažádáním o  souhlas k výdělečné činnosti. Jestliže tento bude odepřen bude mít povinnost ukončit výdělečnou činnost, případně když tak neučiní bez zbytečného odkladu bude postupováno dle   § 46 odst. 1) písm. f).

Toto řešení je možné, ale osobně se spíše přikláním k následující možnosti a to:

b) zaměstnavatel i když neudělil písemný souhlas k výdělečné činnosti, jak je výše uvedeno o této skutečnosti věděl a toleroval jí. Proto i když tento souhlas nebyl udělen písemně, s výdělečnou činností svého zaměstnance souhlasil. Dle zákoníku práce není zde neplatnost takového úkonu pro nedodržení písemné formy a to dle § 242 odst. 2. Proto se domnívám, že zaměstnavatel by měl, i když souhlas neudělil písemně, v případě zamezení výdělečné činnosti zaměstnance, takovýto konkludentně daný souhlas písemně  odvolat  a to s veškerými náležitostmi dle § 75 odst. 2). Toto by mohlo být důležité v případném soudním sporu o neplatnost výpovědi.

Použitá literatura:

1. JUDr. Josef Hochman, JUDr. Ladislav Jouza, JUDr. Antonín Kottnauer: Zákoník práce a související předpisy, Linde Praha a.s. – právnické a ekonomické nakladatelství a knihkupectví Bohumily Hořínkové a Jana Tuláčka, 2002
2. Milan Galvas, Zdeňka Gragorová, Dana Hrabcová, Irena Píchová, Jaroslav Zachariáš: Pracovní právo České republiky, Masarykova univerzita Brno, 1997
3. Rozhodnutí Nejvyšší soudu České republiky 21 Cdo 1714/2001
4. Rozhodnutí Nejvyšší soudu České republiky 21 Cdo 1866/98
5. Rozhodnutí Nejvyšší soudu České republiky 2 Cdon 1628/97
6. Rozhodnutí Nejvyšší soudu České republiky 3 Cdon 1652/97
7. Rozhodnutí Nejvyšší soudu České republiky 2 Cdon 1652/97