Zánik smlouvy jako okolnost umožňující přímé zadání
Občasným neblahým jevem při zadávání opakujících se veřejných zakázek je podávání účelových námitek a návrhů na přezkoumání úkonů zadavatele přímo anebo zprostředkovaně stávajícím poskytovatelem služby. Cílem je zmaření anebo neúměrné prodlení zadávacího řízení a dotlačení zadavatele k nesoutěžnímu prodloužení smlouvy se stávajícím poskytovatelem. Zadavatelé nemají efektivní právní nástroj, jak se těmto nekalým praktikám bránit. K vyřešení problému nepomáhala ani rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), který bez zkoumání dalších materiálních okolností blížící se zánik smlouvy vylučoval jako důvod pro přímé zadání[1], a tím prakticky napomáhal autorům obstrukčních námitek a návrhů.
Krajský soud v Brně rozsudkem č. j. 31 Af 15/2022-88 tuto rozhodovací praxi ÚOHS prolomil a vytvořil argumentační základ pro to, aby bylo možné při obstrukčním napadání soutěže založit důvod pro legální uzavření smlouvy nesoutěžním postupem.
Dále popisovaný skutkový průběh, posuzovaný Krajským soudem v Brně, se týká výběru provozovatele veřejné dopravy podle zák. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících (ZVS), a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007, o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici (nařízení 1370). Popsaná právní úprava zachytává proceduru přímého zadání, která je podobná jednacímu řízení bez uveřejnění dle § 63 a násl. zák. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Pro podobnost institutů je možné judikatorní závěry vyslovené soudy ve vztahu k jednacímu řízení bez uveřejnění přiměřeně vztáhnout také na uzavření smlouvy přímým zadáním podle § 18 ZVS a vice versa lze závěry k přímému zadání použít přiměřeně také na jednací řízení bez uveřejnění[2].
Skutkový základ pro přímé zadání
Sled událostí začíná zahájením zadávacího řízení na poskytování služeb městské hromadné dopravy v předstihu roku před ukončením stávající smlouvy s dopravcem. Po relativně klidném průběhu bez prodlužování přichází v posledních minutách lhůty pro podání nabídek rozsáhlé námitky proti zadávací dokumentaci od uchazeče propojeného se stávajícím dopravcem. Jsou přijaty nabídky. ÚOHS je v enormním prodlení s rozhodnutím o námitce. Rozhodnutí o námitce není vydáno ani po 5 měsících od zahájení správního řízení. Zadavatel na základě odborného posudku zjišťuje kritický moment, kdy je nutné uzavřít novou smlouvu s dostatečnou časovou rezervou pro přípravu na zahájení plnění, zejména pořízení vozidel a nábor řidičů. Zadavatel zahajuje proceduru otevřeného přímého zadání se smlouvu na dobu 2 let, do kterého podá nabídku 6 dopravců. Vítězná nabídka vede k úspoře přes 20 mil. Kč oproti cenám stávajícího dopravce. ÚOHS zahajuje správní řízení a ukládá pokutu za nezákonné přímé zadání.
Soud: Zadavatel dělal, co mohl
ÚOHS ve svém prvostupňovém rozhodnutí konstatoval, že zánik smlouvy uplynutím času nikdy nemůže být mimořádnou okolností pro přímé zadání[3]. Za jediný oprávněný důvod označil právní stav přerušení poskytování služeb, tedy pouze stav, kdy nedochází k plnění platné smlouvy mezi objednatelem a dopravcem, a nikoliv stav faktický („autobusy nejezdí“[4]).
Soud s tímto závěrem kategoricky nesouhlasil, abstrahoval od formální kvalifikace situace a přikázal ÚOHS, aby se bez ohledu na smluvní stav věnoval materiálním předpokladům analogickým použití jednacího řízení bez uveřejnění, kterými se ve svém rozhodnutí ÚOHS vůbec nezabýval, konkrétně[5]:
1) Existence krajně naléhavé okolnosti.
2) Okolnosti zadavatel nemohl předvídat.
3) Okolnosti zadavatel nezpůsobil.
4) Nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním.
Krajně naléhavá okolnost může být dána tím, že se zadavatel ne svojí vinou dostal do situace, kdy by se veřejná zakázka nedala stihnout včas, což by vedlo k ohrožení a přerušení poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících, které zadavatel ze zákona zabezpečuje. Účelové námitky anebo prodlení ÚOHS jsou nepředvídatelnými skutečnostmi, které zadavatel neovlivní. Časovou tíseň jde důkazně doložit odborným posouzením. Zadavatel provedl veřejné předběžné tržní konzultace, řádně stanovil zadávací podmínky a zahájil zadávací řízení v dostatečném předstihu. Zadavatel se tedy zjevně aktivně snažil zajistit řádné vysoutěžení potřebných služeb pro splnění své zákonné povinnosti zabezpečit veřejnou dopravu.
Závěr
Krajně naléhavá okolnost zakládající možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění anebo přímého zadání může být dána faktickým stavem nemožnosti plnit povinnost anebo službu pro veřejnost, která ex lege leží na zadavateli, když do této situace dobromyslného zadavatele dostalo obstrukční jednání uchazeče.
V souladu se zásadou in dubio pro reo[6] musí být ze strany ÚOHS prokázáno spáchání přestupku nade vší pochybnost. Pochybnosti ve prospěch zadavatele jsou dány tam, kde z postupu zadavatele není znát, že by činil úkony ve snaze se vědomě vyhnout řádnému procesu vysoutěžení plnění, respektive zadavatel zjevně měl zájem i snahu vysoutěžit plnění v rámci řádného zadávacího řízení. Když se k tomu přidá úspěšná snaha zabezpečit hospodářskou soutěž a efektivní vynakládání veřejných prostředků, je potenciálně možné bez sankce naplnit zákonné podmínky pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění anebo přímém zadání dle ZVS.
AGM partners s.r.o., advokátní kancelář
Sokolovská 663/136c
186 00 Praha 8
Bazová 6/A
821 08 Bratislava
Tel.: +421 948 136 808
E-mail: info@agmpartners.sk
[1] Rozhodnutí ÚOHS č. j. S0370/2017/VZ: „Uplynutí plnění ukončením smlouvy nelze považovat za mimořádnou situaci, neboť tento jev je v rámci smluvních vztahů zcela běžný a předvídatelný, neboť je předem znám okamžik ukončení smlouvy, který se sjednává při započetí smluvního vztahu, případně je v rámci takové smlouvy vymezena výpovědní doba.“
[2] Rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 80/2020-83: „Přímé zadání a JŘBÚ jsou shodné hned v několika ohledech. Oba způsoby uzavření smlouvy jsou netransparentní, lze je využít pouze ve výjimečných případech, představují málo formální alternativu běžného zadávacího či nabídkového řízení, podmínkou pro jejich využití je mimořádná situace a oba způsoby uzavírání smluv se přibližují běžnému občanskoprávnímu kontraktačnímu procesu. Na základě těchto podobností soud dospěl k závěru, že judikatorní závěry vyslovené ve vztahu k JŘBÚ lze přiměřeně vztáhnout také na uzavření smlouvy přímým zadáním podle § 18 ZVS.“
[3] Srov. Rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-37167/2021/500/AIv bod 48: „Vzhledem ke skutečnosti, že v šetřeném případě ke dni zahájení plnění ze smlouvy, tj. ke dni 1. 2. 2021, již neměl obviněný uzavřenou žádnou jinou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících v předmětné oblasti, tedy neexistoval žádný závazek poskytování těchto služeb, nemohlo se dle Úřadu jednat o mimořádnou situaci ani o hrozbu mimořádné situace ve smyslu zákona, neboť nebyla splněna výše vyložená podmínka pro přímé zadání, tj. nejednalo se o situaci, kdy by veřejné služby v přepravě cestujících, jejichž poskytování pro obviněného (by) bylo přerušeno, byly poskytovány pro obviněného dopravcem na základě uzavřené smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících.“
[4] Srov. Rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 80/2020-83: „Ze všech výše uvedených důvodů soud dospěl k závěru, že sousloví „poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících“ v § 22 odst. 1 ZVS je nutné vykládat ve smyslu faktického poskytování služeb v přepravě cestujících. Za přerušení poskytování těchto služeb se tedy nepovažuje pouze stav, kdy nedochází k plnění platné smlouvy mezi objednatelem a dopravcem, nýbrž obecně stav, kdy nedochází k přepravě cestujících (tedy „autobusy nejezdí“).“
[5] Srov. Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 126/2019-78
[6] Srov. Rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-23572/2024/500
