Zřejmě poslední novela zákona o veřejných zakázkách nabyla účinnosti

Dne 6. března 2015 byla ve Sbírce zákonů ČR pod 40/2015 Sb. publikována dvacátá první novela zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, (dále jen „ZVZ“) a téhož dne rovněž nabyla účinnosti. Vzhledem k plánovanému datu nabytí účinnosti aktuálně připravovaného, zcela nového zákona o zadávacích řízeních souvisejícího s transpozicí nových zadávacích směrnic EU (1. čtvrtletí 2016) se jedná snad již o poslední novelu ZVZ.

Novela z části předjímá úpravu z nových zadávacích směrnic EU (úprava podmínek pro „vícepráce“ a možnost hodnocení týmu pro plnění veřejné zakázky), z části reaguje na některé instituty zavedené v roce 2012 tzv. transparenční novelou (zrušení seznamu hodnotitelů, oponentních posudků a zákazu zadat veřejnou zakázku při jedné nabídce). Rozsahem největší jsou pak úpravy řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, jejichž cílem je zrychlit řízení a omezit jeho zneužívání. Pozměňovacími návrhy do ní byly doplněny další dílčí úpravy v reakci na vhodnější praktickou aplikaci (např. využití postupu pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu i po ukončení elektronické aukce či odpadnutí povinnosti předkládat vysokoškolské diplomy vystavené v latině s úředním překladem).

Podmínky pro zadávání dodatečných prací a služeb

Stávající znění § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, jež stanoví podmínky pro zadání dodatečných prací a služeb (často označovaných jako vícepráce) v jednacím řízení bez uveřejnění, vyžaduje mimo jiné, aby potřeba dodatečných prací vznikla v důsledku „objektivně nepředvídatelných okolností“. V průběhu doby se v rozhodovací a kontrolní praxi v ČR vyvinul velmi striktní výklad tohoto slovního spojení. Vyžaduje se totiž téměř absolutní nepředvídatelnost bez ohledu na okolnosti případu (např. u veřejných zakázek na stavební práce není možno reagovat ani na skryté vady projektové dokumentace). Tento výklad způsobuje pochopitelně zejména při realizaci staveb značné problémy a mnohé změny, bez nichž se průběh výstavby neobejde, není možné legálně provést.

Lze proto velice přivítat, že novela se inspiruje již zněním čl. 72(2)(c) nové směrnice 2014/24/EU a uvedenou podmínku nahrazuje spojením „v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“. Nově se bude zkoumat míra náležité péče, kterou zadavatel v daném postavení měl vynaložit. Odst. 109 preambule směrnice 2014/24/EU k tomu uvádí: „Pojem nepředvídatelné okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou.“ Při posuzování se tak bude přihlížet jednak k postavení zadavatele (zřejmě jiné nároky budou kladeny na velkého zadavatele disponujícího vlastním investičním a právním oddělením a jiné na neuvolněného starostu malé obce), jednak na obvyklé postupy v dané oblasti a v neposlední řadě také k tomu, aby náklady na přípravu veřejné zakázky nebyly v nepoměru k její hodnotě (lze připomenout často nereálné představy o tom, co by mělo být zjištěno např. geologickým průzkumem před zadáním stavby).

Důvodová zpráva výslovně zmiňuje otázku správnosti projektové dokumentace, kde by neměla být odpovědnost za její nedostatky přenášena ze zpracovatele – autorizované osoby na zadavatele nad běžnou míru (zřejmě by tedy k tíži zadavatele měly jít jen zjevné vady projektové dokumentace). Dále je zmíněna otázka spolehnutí se zadavatele na standardně provedené geologické průzkumy a dokonce možnost použít při realizaci nové výrobky či technologie, které nebyly v době zpracování projektové dokumentace k dispozici a jejichž využití je hospodárnější (tento významný názorový posun lze přivítat, striktně vzato se však o dodatečné práce nejedná, jde o záměnu v již existujícím rozsahu díla, nikoliv jeho rozšíření). Jelikož jednací řízení bez uveřejnění je samostatným zadávacím řízením, lze ho za výše uvedených podmínek použít i ve vztahu k dříve zadaným veřejným zakázkám.

Na základě pozměňovacího návrhu v Senátu byl dále rozšířen připuštěný rozsah víceprací z 20 % na 30 % ceny původní veřejné zakázky.

Možnost hodnotit organizaci a složení týmu

Významným koncepčním posunem, který kodifikovaly nové zadávací směrnice EU, je opuštění striktního zákazu použít k hodnocení veřejných zakázek některá kvalifikační kritéria (srov. § 50 odst. 5 ZVZ), pokud mají zásadní dopad na plnění veřejné zakázky. Nová směrnice 2014/24/EU totiž ve svém čl. 67(2)(b) připouští použít jako dílčí hodnotící kritérium organizaci, kvalifikaci a zkušenosti osob zapojených do plnění veřejné zakázky, pokud jejich kvalita může mít významný dopad na její plnění. Obdobná formulace se novelou doplňuje v § 78 odst. 4 ZVZ: „Dílčími hodnotícími kritérii mohou být také organizace, kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky, pokud mají významný dopad na její plnění.“

Nová úprava je primárně určena pro veřejné zakázky na tzv. intelektuální služby. Důvodová zpráva zmiňuje např. služby konzultantů, architektů, projektantů nebo restaurátorů a naopak výslovně upozorňuje, že ve vztahu k běžným dodávkám a stavebním pracím toto dílčí hodnotící kritérium nebude možno použít. Lze o takovém hodnocení uvažovat maximálně v případě veřejných zakázek na stavební práce, pokud jsou uvedené služby (zejména projekční) jejich podstatnou součástí.

Změnu je možno velmi přivítat, neboť bychom se konečně mohli dočkat situace, kdy veřejné zakázky na právní a poradenské služby, projekční práce apod. nebudou zadávány jen na základě nejnižší nabídkové ceny.

V praxi však bude toto dílčí hodnotící kritérium zároveň klást na zadavatele poměrně značné nároky, neboť se jedná o kritérium číselně nevyjádřitelné, a bude proto třeba velmi pečlivě v zadávacích podmínkách definovat, k čemu bude zadavatel přihlížet, a následně se s porovnáním osob v jednotlivých nabídkách dobře vyrovnat ve zprávě o posouzení a hodnocení.

Pro úplnost doplňujeme, že novela ani nová směrnice neumožňují využít k hodnocení jiné kvalifikační předpoklady (např. reference dodavatele).

Vedle této změny se do demonstrativního výčtu dílčích hodnotících kritérií doplňuje možnost hodnotit vlastnosti plnění z hlediska vlivu na zaměstnanost osob se ztíženým přístupem na trh práce.

Zrušení řízení v případě jedné nabídky

Novela reaguje také na negativní zkušenosti s povinností zrušit zadávací řízení v případě, že byla podána nebo pro hodnocení zbyla jen jedna nabídka (§ 84 odst. 1 písm. e) ZVZ). Toto od počátku kontroverzní ustanovení očividně nepřineslo zamýšlené výsledky, nýbrž pouze komplikovalo situaci zadavatelům poptávajícím specifická plnění (např. nejrůznější sofistikované přístroje) a do jisté míry trestalo zadavatele za chyby dodavatelů v nabídkách. Nutnost (někdy i vícenásobného) opakování zadávacího řízení měla podstatný dopad i na čerpání dotací z fondů EU. Po mezikroku provedeném novelou 341/2013 Sb. se navrhuje toto ustanovení zcela vypustit. Zadavatel by tak v případě jediné nabídky měl možnost rozhodnout o zadání veřejné zakázky, ale také zadávací řízení zrušit, pokud se tato jediná nabídka nejeví jako dostatečně ekonomicky výhodná. Úpravu lze nepochybně přivítat, pro úplnost je však třeba poznamenat, že podání jedné nabídky může i nadále vyvolávat otázky z hlediska dostatečné soutěže, a tudíž případné veřejné podpory. Upozorňujeme také, že tato úprava se dle přechodného ustanovení uplatní až pro řízení zahájená po nabytí účinnosti novely.

Novinky v přezkumu před ÚOHS

Novela se také snaží reagovat na přetrvávající kritiku dlouhého trvání řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a zavádí soubor opatření, která by měla přispět k jeho zrychlení. Jedná se povětšinou o úpravy, které přenáší větší odpovědnost na stěžovatele (dodavatele) a mají zabránit účelovému zneužívání řízení ke konkurenčnímu boji.

Zavádí se tzv. koncentrace řízení, což v prvé řadě znamená, že stěžovatel bude povinen uvést již v návrhu náležitosti dle § 114 odst. 3 ZVZ (v čem je spatřováno porušení zákona a hrozící či vzniklá újma, návrhy na provedení důkazů a čeho se stěžovatel domáhá). Zároveň však všechny tvrzené skutečnosti musely být uvedeny již v námitkách, pokud se nejedná o skutečnosti prokazatelně nové, které tehdy nemohly být uplatněny. Koncentrace řízení se však bude vztahovat na všechny účastníky řízení (zadavatele, vybraného dodavatele apod.), neboť účastníci řízení budou moci navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 kalendářních dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení; k později uplatněným bude možno přihlédnout jen výjimečně. Dále se významně omezuje dosavadní relativní benevolence týkající se náležitostí návrhu na zahájení řízení. Nově tak nebude možno dodatečně doplnit k návrhu doklady o doručení námitek zadavateli ani doklad o opětovném složení jistoty a zejména nebude možno dodatečně složit kauci; ta bude muset být složena nejpozději s podáním návrhu (doklad o jejím složení však dodatečně doložit bude možné). Pokud nebude mít návrh tyto náležitosti, Úřad řízení zastaví. Konečně se koncentrace projeví i u vyjádření k podkladům rozhodnutí, kde musí být nově stanovena lhůta minimálně 7 dnů, avšak zároveň Úřad nesmí přihlédnout k vyjádřením pozdějším.

Novinky jsou zaváděny i ve vztahu k samotné kauci. Omezení její horní výše se zvyšuje ze 2 na 10 mil. Kč (a u zákazu plnění smlouvy na 200 tis. Kč). Podstatným zásahem je skutečnost, že v případě zpětvzetí návrhu (před rozhodnutím v prvním stupni) se nevrátí kauce v plné výši, ale jen ve výši 80 % (připomínáme, že po vydání prvostupňového rozhodnutí se již kauce nevrací, ani kdyby byl návrh vzat zpět).

V neposlední řadě se zkracuje doba, po kterou je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže oprávněn přezkoumávat zadávací řízení, z dosavadních deseti na pět let, přičemž Úřad musí řízení zahájit do 3 let od okamžiku, kdy se o porušení dozvěděl (místo nynějších 5 let). Cílem je zabránit přezkumu „starých“ veřejných zakázek, u nichž přezkumné řízení již nemůže naplnit své primární cíle. Nelze nepřihlížet ani k tomu, že tyto zakázky byly zadávány za zcela jiného stavu výkladové praxe a judikatury a jejich přezkum vystavuje zadavatele značné míře právní nejistoty.

Novela v neposlední řadě výrazně posiluje elektronický prvek v řízeních, neboť povinnost zasílat dokumenty datovou schránkou nebo elektronicky s uznávaným elektronickým podpisem se rozšiřuje také na návrh včetně důkazních prostředků a další vyjádření účastníků. Zcela elektronicky také budou vedena řízení zahájená z moci úřední a řízení o rozkladu. Zadavatelům je rovněž stanovena v § 155 ZVZ obecná povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o veřejné zakázce na jeho výzvu (i mimo přezkumné řízení) elektronicky, přičemž nesplnění je správním deliktem s pokutou až 20 mil. Kč.

Závěrem upozorňujeme, že uvedené změny se uplatní pro všechna řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájená od nabytí účinnosti novely.

Další dílčí změny

Novela také ruší některé instituty zavedené tzv. transparenční novelou v roce 2012, které dosud nebyly naplněny a nabyly účinnosti až k 1. 1. 2015. Dochází tak ke zrušení institutu hodnotitelů (§ 74a ZVZ) a vypuštění povinnosti předkládat u významných veřejných zakázek státu ke schválení vládě oponentní posudky (§ 156 ZVZ). Kvůli praktickým problémům při obsazování hodnotících komisí významných veřejných zakázek státu se dále vypouští povinnost, aby členové hodnotící komise museli splňovat podmínky zákona o ochraně utajovaných skutečností a bezpečnostní způsobilosti (§ 157a ZVZ).

Na základě pozměňovacích návrhů v Poslanecké sněmovně byla vložena povinnost posoudit i po skončení elektronické aukce, zda nabídkové ceny nejsou mimořádně nízké, a je umožněno předkládat k prokázání splnění kvalifikace vysokoškolské diplomy v latinském jazyce.