Je možné, aby pravomocně odsouzená právnická osoba splnila v zadávacím řízení základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů?
Trestní odpovědnost právnických osob zavedl zákon 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZTOPO“). Na základě tohoto zákona je umožněno stíhat, odsoudit a potrestat právnickou osobu, která spáchala trestný čin.
Právnická osoba se přitom nemůže dopustit všech trestných činů, které jsou uvedeny v zákoně 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „TZ“); ZTOPO obsahuje ustanovení § 7, kde jsou výslovně uvedeny ty trestné činy, jejichž spáchání je u právnických osob zcela vyloučeno (tzn. že se jich může z povahy věci dopustit pouze fyzická osoba).
V souvislosti s trestní odpovědností právnických osob je nutné dále zdůraznit, že právnická osoba jako celek nemá vlastní vůli, nemůže tedy podle ní jednat a navenek ji projevovat; jinými slovy, právnická osoba se sama nemůže přímo dopustit protiprávního jednání. Právní řád (resp. ZTOPO) proto stanoví, že vlastní jednání právnické osoby představují ty projevy vůle, které jménem právnické osoby činí její orgány nebo její zástupci jako fyzické osoby, a že právní následky spojené s těmito projevy vůle se přičítají přímo právnické osobě jako subjektu práva. Právnickou osobu tedy zavazuje protiprávní čin, kterého se při plnění svých úkolů dopustil člen statutárního orgánu, osoba vykonávající rozhodující vliv nebo osoba ve vedoucím postavení nebo zaměstnanec vůči třetí osobě. Trestní odpovědnost právnické osoby je založena na konstrukci přičitatelnosti, tzn. že sama právnická osoba trestný čin nepáchá, nýbrž se právnické osobě přičítá. Přičitatelnost je tedy podmínkou trestní odpovědnosti právnických osob.
Pokud se právnická osoba dopustí trestného činu, tak jí je ze strany soudu uložen trest, přičemž právnickým osobám může být jako trest uloženo: zrušení právnické osoby, propadnutí majetku, peněžitý trest, propadnutí věci, zákaz činnosti, zákaz plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži, zákaz přijímání dotací a subvencí nebo uveřejnění rozsudku. V okamžiku, kdy odsuzující rozsudek nabude právní moci, tak právnická osoba má v Rejstříku trestů právnických osob záznam o tom, že byla pravomocně odsouzena soudem za trestný čin[1].
Tato skutečnost má přitom v některých případech dopad i do zadávacích řízení, a to tehdy, pokud se zadávacího řízení účastní právnická osoba, které je dodavatelem. Konkrétně má tato skutečnost dopad do oblasti prokazování základní způsobilosti, která musí být podle § 73 odst. 1 zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), zadavatelem vždy požadována v nadlimitním režimu; ale současně i do zadávacích řízení, která jsou realizována v podlimitním režimu (pozn.: ačkoliv má zadavatel možnost v podlimitním režimu dle § 53 odst. 4 ZZVZ použít i jiná kritéria kvalifikace, tak ve většině případů zadavatelé i v tomto režimu volí jako základní kvalifikační předpoklady kritéria dle § 74 odst. 1 ZZVZ).
Podle ustanovení § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ totiž platí, že „způsobilým není dodavatel, který byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele, k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží“[2]. Jinými slovy, dodavatel, který je právnickou osobou a který se účastní zadávacího řízení, musí být trestně bezúhonný.
Pokud se tedy dodavatel, který je právnickou osobou, dopustí některého z trestných činů výslovně uvedených v příloze č. 3 k ZZVZ[3] a tuto skutečnost bude mít zapsanou v Rejstříku trestů právnických osob, tak neprokáže základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ, což bude důvodem pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení, a to bez dalšího.
Na dodavatele, pro které je účast v zadávacích řízeních (z existenčních důvodů) klíčová, bude mít tato skutečnost zásadní dopad, a proto se snaží nalézat způsoby, jak dále postupovat, resp. jaká opatření (i organizační) by měli přijmout, aby se uvedeným důsledkům (důsledkům jejich trestní odpovědnosti) mohli vyhnout a mohli se i nadále účastnit zadávacích řízení a využívat své reference, kterými doposud disponují, pro účely prokazování technické kvalifikace dle § 79 ZZVZ.
Dodavatelé proto zvažují nejrůznější možnosti, jak znovuzískat ztracenou základní způsobilost ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ, která je pro jejich účast v zadávacích řízeních klíčová, přičemž dodavatelům se nabízejí následující možnosti řešení (pozn.: v závěru každé možnosti bude vždy uvedeno, zda jde o možnost využitelnou, či nikoliv):
Zaplacení uloženého peněžitého trestu
V situaci, kdy trestně odpovědné právnické osobě byl rozsudkem soudu uložen peněžitý trest, tak jako první možná varianta řešení se nabízí uhrazení uloženého peněžitého trestu ze strany dodavatele, a to poté, co bude odsuzující rozsudek pravomocný (tj. poté, co uplyne lhůta pro podání odvolání a odvolání nebude podáno, nebo poté, co bude pravomocně rozhodnuto odvolacím soudem o podaném odvolání).
Pokud by dodavatel přistoupil k úhradě uloženého peněžitého trestu, nedochází ovšem k zániku účinků odsouzení, tj. k zahlazení odsouzení, jak tomu je u fyzických osob, které spáchají trestný čin z nedbalosti, za který jim je uložen peněžitý trest (viz § 105 TZ).
Pro právnické osoby je stanovena v ZTOPO speciální právní úprava obsažená v § 27 ZTOPO ve spojení s § 24 ZTOPO. Podle uvedených ustanovení ZTOPO platí, že na odsouzenou právnickou osobu se hledí, jako by nebyla odsouzena, jestliže od právní moci odsuzujícího rozsudku uplynula doba 10, 20 nebo 30 let; délka lhůty je závislá na denní sazbě peněžitého trestu[4]. Uvedená lhůta přitom běží ode dne právní moci odsuzujícího rozsudku.
Pokud by tedy dodavatel uhradí peněžitý trest, který mu byl uložen, po právní moci odsuzujícího rozsudku, situace se tímto postupem z pohledu ZZVZ nijak nevyřeší, tzn. dodavatel by stále měl zápis v Rejstříku trestů právnických osob a nesplňoval by tak základní způsobilost podle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ (tj. trestní bezúhonnost); k zániku účinků odsouzení, resp. k zahlazení odsouzení, dojde až po uplynutí zákonných lhůt dle § 27 ZTOPO ve spojení s § 24 ZTOPO (viz poznámka pod čarou č. 4).
Rozdělení právnické osoby odštěpením
Další zvažovanou variantou by mohlo být rozdělení právnické osoby, tj. dodavatele, odštěpením ve smyslu § 179 odst. 3 zákona 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „NOZ“). Rozdělovaná právnická osoba (dodavatel) by v tomto případě stále existovala, tedy nedošlo by k jejímu zrušení ani by nezanikla, ale vyčleněná část jejích práv a povinností by přešla na již existující nebo na nově založenou nástupnickou osobu.
V souvislosti s uvedeným je ovšem nutné upozornit na § 10 odst. 1 ZTOPO, podle kterého platí, že trestní odpovědnost právnické osoby přechází na všechny její právní nástupce. Z uvedeného ustanovení jednoznačně vyplývá, že pokud se právnická osoba dopustila trestného činu, přechází tato trestní odpovědnost na nástupnickou právnickou osobu, resp. na všechny nástupnické osoby.
K doplnění uvedeného je nutné dále zdůraznit, že v případě, že dojde ke změně právnické osoby, přechází trestní odpovědnost na všechny její právní nástupce vždy, ať už je trestní řízení v jakékoliv fázi a daná právnická osoba je v okamžiku své změny v postavení podezřelého, obviněného, obžalovaného či odsouzeného. Zásada přechodu trestní odpovědnosti na právního nástupce s sebou nese ale i přechod případné trestní odpovědnosti do budoucna, tzn. pokud se právnická osoba dopustí trestného jednání, následně zanikne a podle § 10 ZTOPO dojde k přechodu budoucí trestní odpovědnosti na právního nástupce a teprve poté budou zahájeny úkony trestního řízení v souvislosti s takovým trestným jednáním, bude trestně odpovědný právní nástupce této zaniklé právnické osoby.
Pokud by tedy dodavatel přistoupil k rozdělení odštěpením, trestně odpovědná by byla jak původní (rozdělovaná) právnická osoba, tj. dodavatel, tak i její právní nástupce, tj. nově vzniklá nebo již existující nástupnická osoba.
Lze tedy konstatovat, že ani tato varianta řešení není pro naplnění stanoveného cíle použitelná, neboť trestně odpovědné by byly obě právnické osoby, tj. dodavatel i nástupnická osoba, přičemž obě právnické osoby by nesplňovaly základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ, která je pro účast v zadávacích řízení nezbytná.
Pro úplnost je k tomuto nutné dodat, že pokud trestní řízení není pravomocně ukončeno a nadále probíhá, tak by navíc musel tuto přeměnu právnické osoby odsouhlasit předseda senátu (viz § 32 ZTOPO); pokud by úkon přeměny nebyl příslušnému předsedovi senátu oznámen, resp. předložen ke schválení, tak by byla přeměna absolutně neplatná. Předseda senátu přitom schvaluje tyto žádosti o přeměny právnické osoby pouze ve výjimečných případech, kdy by byly důsledky nepovolení přeměny nepřiměřené povaze spáchaného trestného činu (lze obecně konstatovat, že zpravidla bude možné přeměnu povolit u méně závažných trestných činů, tj. přečinů, než u trestných činů závažnějších, např. zvlášť závažných zločinů); uvedené musí přitom prokázat právnická osoba žádající o povolení přeměny.
Prodej (převod) závodu nebo jeho části ve smyslu § 502 NOZ
Další zvažovanou variantou je prodej (převod) závodu (resp. podniku) nebo jeho části.
Nejprve je nutné k tomuto uvést, že obchodní závod je organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouží k provozování jeho činnosti. Závod přitom dle § 502 NOZ tvoří vše, co zpravidla slouží k jeho provozu.
Pokud jde o reference o řádné realizaci veřejné zakázky, resp. veřejných zakázek, kterými dodavatel do daného okamžiku disponuje a které využívá v rámci zadávacích řízení pro účely prokázání technické kvalifikace, tak tyto reference představují nehmotnou složku závodu, jinými slovy, reference náleží k závodu. Pokud se tedy realizuje převod závodu ve smyslu § 2175 a násl. NOZ, dochází tak i k převodu daných referencí.
V souvislosti s uvedeným je ovšem nutné posoudit, zda prodej (převod) podniku nebo jeho části je možné označit za právní nástupnictví ve smyslu § 10 ZTOPO. Vzhledem k tomu, že kupující (nabyvatel) závodu nebo jeho části vstupuje do všech práv a povinností souvisejících s tímto závodem, je možné kupujícího (nabyvatele) označit za právního nástupce právnické osoby, na kterého společně se závodem přechází i trestní odpovědnost právnické osoby.
Z dikce ustanovení § 10 odst. 1 ZTOPO „všechny právní nástupce“ lze přitom dovodit, že i když osoba, která je bezprostředním právním nástupcem právnické osoby, dále s nabytým závodem nebo jeho částí disponuje a v důsledku toho přejde závod nebo jeho část na další osobu, je i tato osoba právním nástupcem trestně odpovědné právnické osoby. Musí se však jednat o závod nebo jeho část, které patřily právnické osobě k okamžiku vzniku její trestní odpovědnosti.
Po shrnutí výše uvedených skutečností, převod závodu nebo jeho části je možné označit za právní nástupnictví ve smyslu § 10 ZTOPO, tj. trestní odpovědnost přechází na právnickou osobu, resp. na kupujícího (nabyvatele), která závod nebo jeho část koupila (nabyla). S ohledem na tuto skutečnost lze konstatovat, že ani tato varianta řešení není způsobilá vyřešit problém dodavatele týkající se prokázání základní způsobilosti dle ZZVZ (tj. trestní bezúhonnost). Právnická osoba, která koupí (nabyde) závod nebo jeho část, bude právním nástupcem dodavatele, na něhož přejde jeho trestní odpovědnost; trestně odpovědný bude přitom dodavatel i kupující právnická osoba (nabyvatel).
Obnovení způsobilosti ve smyslu § 76 ZZVZ (tzv. self cleaning)
Další v úvahu přicházející variantou je institut obnovení způsobilosti (tzv. self cleaning); tato varianta ovšem přichází v úvahu pouze u některých trestů, které mohou být uloženy právnické osobě za spáchání trestného činu. Pro úplnost je k tomuto nutné uvést, že v případě této varianty řešení bude mít dodavatel stále v Rejstříku trestů právnických osob uvedeno, že spáchal konkrétní trestný čin.
Obecně platí, že účastník zadávacího řízení má možnost podle § 76 ZZVZ prokázat, že i když nesplnil základní způsobilost dle § 74 ZZVZ [v tomto případě požadavek na trestní bezúhonnost právnické osoby ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ], obnovil svoji způsobilost k účasti v zadávacím řízení. Účastník zadávacího řízení tedy musí zadavateli doložit, že přijmul dostatečná nápravná opatření, které ho činí znovu způsobilým účastníkem zadávacího řízení.
Přijatá nápravná opatření vždy posoudí konkrétní zadavatel, a to z toho pohledu, zda jde o dostatečná nápravná opatření způsobilá „ztracenou“ způsobilost účastníkovi zadávacího řízení navrátit (obnovit). Při posouzení přijatého opatření k nápravě by přitom měl zadavatel vždy zohledňovat konkrétní důvod nezpůsobilosti účastníka zadávacího řízení.
V souvislosti s touto variantou řešení je nutné upozornit na to, že vždy bude záležet na tom kterém zadavateli, zda přijaté opatření k nápravě označí za dostatečné a současně způsobilé k tomu, aby na jeho základě bylo možné navrátit (obnovit) účastníkovi zadávacího řízení jeho ztracenou základní způsobilost; jinými slovy, některý zadavatel může přijaté opatření k nápravě shledat jako dostačující, jiný jej může shledat nedostatečným.
K tomuto je nutné rovněž doporučit, aby dodavatelé přijaté opatření k nápravě předložili (s ohledem na konkrétní problém) zadavateli již v rámci své nabídky.
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je zapotřebí konstatovat, že tento postup je možné vnímat jako nejvhodnější, resp. jediný možný, ovšem nelze jej využít vždy. Některé tresty totiž jeho použití zcela vylučují jako např. zákaz plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži. Jde o jedinou variantu dalšího postupu, kdy bude možné nadále využívat stávající reference, které má dodavatel do tohoto okamžiku k dispozici. Současně je ovšem nutné upozornit na to, že konstatování/rozhodnutí o dostatečnosti (předložených) přijatých opatření k nápravě leží vždy na zadavateli a jeho posouzení.
Aplikace § 8 odst. 5 ZTOPO
Jako na další možnou variantu řešení je nutné poukázat i na ustanovení § 8 odst. 5 ZTOPO, které bylo do ZTOPO včleněno na základě novely, resp. na základě zákona 183/2016 Sb., kterým se mění zákon 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů. Tato novela nabyla účinnosti dne 1. 12. 2016 a v návaznosti na ní byl do ZTOPO vložen nový institut exkulpace, resp. vyvinění trestní odpovědnosti právnické osoby ve smyslu § 8 odst. 5 ZTOPO.
Podle § 8 odst. 5 ZTOPO platí, že „právnická osoba se trestní odpovědnosti ve smyslu § 8 odst. 1 až 4 zprostí, pokud vynaložila veškeré úsilí, které na ní bylo možno spravedlivě požadovat, aby spáchání protiprávního činu osobami uvedenými v § 8 odst. 1 zabránila“.
Pojem „vynaložila veškeré úsilí, které lze na právnické osobě spravedlivě požadovat“ je v tomto případě pro aplikaci daného institutu zásadní; ZTOPO ovšem nezná (neobsahuje) legální definici tohoto pojmu. Z níže uvedené publikace Nejvyššího státního zastupitelství je nicméně možné dovodit, že pod tímto pojmem se rozumí tvorba, uplatňování a prosazování praktických opatření ze strany právnické osoby, jejichž smyslem je zvládnout rizika vyvolávající, usnadňující nebo podporující páchání trestných činů, které mohou být právnické osobě přičítány, a tím vyloučit nástup trestní odpovědnosti.
Na základě daného ustanovení se může právnická osoba dovolávat toho, aby probíhající trestního řízení (které nebylo pravomocně ukončeno) bylo zastaveno, a to právě s odkazem na toto ustanovení ZTOPO. Pokud se právnická osoba rozhodne domáhat aplikace zmíněného ustanovení, je zapotřebí, aby z její strany byly předloženy státnímu zástupci zásadní dokumenty, z nichž bude zřejmé, že dikce tohoto ustanovení byla naplněna.
Dodavatelé, kteří jsou právnickými osobami, by tedy měli mít zavedena interní pravidla k zamezení svého možného protiprávního jednání. V praxi to znamená, že dodavatelé budou mít nestaveny fungující tzv. compliance management systémy (které budou odpovídat např. velikosti společnosti). Efektivně nastavený vnitřní systém tak může zprostit právnickou osobu trestní odpovědnosti, přičemž trestní odpovědnost by pak zůstala pouze na konkrétní fyzické osobě, která skutek (v rámci působení ve společnosti) spáchala.
V souvislosti s tímto je nutné odkázat na publikaci vytvořenou Nejvyšším státním zastupitelstvím s názvem „Aplikace § 8 odst. 5 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim“ ze dne 14. 8. 2018, která se vyjadřuje k použití daného ustanovení. Tento dokument vznikl zejména z toho důvodu, že doposud není zřejmé, jak dané ustanovení ZTOPO aplikovat; aktuálně totiž není znám konkrétní případ, v němž by bylo ustanovení § 8 odst. 5 ZTOPO s úspěchem aplikováno.
Právnické osobě, proti níž je vedeno trestní řízení, lze v každém případě doporučit, aby se pokusila využít § 8 odst. 5 ZTOPO, neboť jiná možnost, jak si ponechat trestní bezúhonnost s ohledem na výše uvedené skutečnosti, neexistuje. Tato varianta se proto jeví pro dodavatele, kteří jsou právnickými osobami, jako nejvhodnější, současně jde ovšem o variantu s nejasným koncem, neboť jak již bylo zmíněno výše, doposud nebylo toto ustanovení ZTOPO aplikováno.
Závěr:
Právní úprava obsažená v ZTOPO je nastavena tak, aby bylo zabráněno právnické osobě, proti které se vede trestní řízení, včetně vykonávacího řízení, zbavit se trestní odpovědnosti, vyhnout se jí nebo ztížit či znemožnit výkon uloženého trestu tím, že její orgány, společníci, členové či zakladatel rozhodne o jejím dobrovolném zrušení a zániku ať již s likvidací nebo bez likvidace, s přechodem jmění na právního nástupce, nebo přemístí sídlo do zahraničí.
Z tohoto důvodu není možné přistoupit k rozdělení dodavatele odštěpením ani k prodeji (převodu) podniku či jeho části, neboť tyto varianty řešení nejsou způsobilé vyřešit problém dodavatelů, který se týká ne/splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ.
Dodavatelé tak mají jedinou možnost, a to aplikovat institut obnovení způsobilosti dle § 76 ZZVZ a v rámci zadávacího řízení prokázat zadavateli, že bylo z jejich strany přijato opatření k nápravě garantující jejich obnovení způsobilosti. V souvislosti s tímto je ovšem nutné zdůraznit, že tento postup není možné aplikovat na všechny tresty, které lze dle ZTOPO právnické osobě uložit.
Současně lze všem právnickým osobám doporučit, aby využili v průběhu trestního řízení ustanovení § 8 odst. 5 ZTOPO, pokud je to v konkrétním případě možné.
Mgr. Eva Nováková,
advokátní koncipient
[1] Podle § 2 odst. 1 zákona 269/1994 Sb., o rejstříku trestů, ve znění pozdějších předpisů, vede Rejstřík trestů evidenci fyzických a právnických osob pravomocně odsouzených soudy v trestním řízení.
[2] Požadavek týkající se trestní bezúhonnosti směřuje k ověření, zda dodavatel samotný, anebo žádný z členů jeho statutárního orgánu (v případě právnické osoby), popřípadě další osoby dle § 74 odst. 3 a 4 ZZVZ, nebyli pravomocně odsouzeni pro vybrané trestné činy.
[3] Pro účely prokázání splnění základní způsobilosti podle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ se trestným činem rozumí:
- trestný čin spáchaný ve prospěch organizované zločinecké skupiny nebo trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině,
- trestný čin obchodování s lidmi,
- tyto trestné činy proti majetku: podvod, úvěrový podvod, dotační podvod, podílnictví, podílnictví z nedbalosti, legalizace výnosů z trestné činnosti, legalizace výnosů z trestné činnosti z nedbalosti,
- tyto trestné činy hospodářské: zneužití informace a postavení v obchodním styku, sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži, pletichy při veřejné dražbě, poškození finančních zájmů Evropské unie,
- trestné činy obecně nebezpečné,
- trestné činy proti České republice, cizímu státu a mezinárodní organizaci,
- tyto trestné činy proti pořádku ve věcech veřejných: trestné činy proti výkonu pravomoci orgánu veřejné moci a úřední osoby, trestné činy úředních osob, úplatkářství, jiná rušení činnosti orgánu veřejné moci.
[4] Z ustanovení § 27 ZTOPO ve spojení s § 24 ZTOPO vyplývá, že aby mohlo dojít k zániku účinků odsouzení, tak musí uplynout doba:
- 30 let, jde-li o odsouzení k peněžitému trestu uloženému v nejméně 560 denních sazbách,
- 20 let, jde-li o odsouzení k peněžitému trestu uloženému v nejméně 380 denních sazbách,
- 10 let, jde-li o odsouzení k peněžitému trestu uloženému v nejméně 200 denních sazbách.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
