Ve vztahu k připravovaným zadávacím řízením nabízí právní úprava zadavateli možnost využití institutu vyhrazené změny závazku dle ust. § 100 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Vyhrazená změna závazku představuje ve své podstatě určitý předem přesně definovaný prostor pro modifikaci původních ujednání ve smlouvě. Aby mohlo dojít k aplikaci vyhrazené změny, musí být ze strany zadavatele podmínky jejího uplatnění i její obsah jednoznačně vymezeny již v zadávací dokumentaci, přičemž musí být současně splněn předpoklad, že změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky.[2] Dojde-li následně k naplnění podmínek předpokládaných výhradou, může být původní závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku změněn, aniž by se jednalo o podstatnou změnu ve smyslu ust. § 222 odst. 1 ZZVZ.[3] Zákonodárce přitom v ust. § 100 odst. 1 ZZVZ in fine explicitně stanovil, že taková změna se může mimo jiné týkat právě ceny nebo jiných obchodních podmínek veřejné zakázky. Výše charakterizovaným způsobem si tak zadavatel může ve smlouvě sjednat zejména inflační doložku, na základě které bude následně alespoň do určité míry možné vyrovnat zvýšené finanční náklady na straně dodavatele spojené s vývojem cenové hladiny na trhu v čase. Rizikem inflační doložky je však to, že tato se přesně „netrefí“ do navýšení jen některých materiálů, kdy kritické navýšení se může týkat u některých zakázek například jen marginální části plnění, kdežto případná vysoká inflace dopadne plošně na celý smluvní závazek, resp. cenu v něm obsaženou. Navýšení ceny za plnění předmětu veřejné zakázky může být navázáno rovněž na vývoj cen konkrétních výrobků nebo na vývoj cen v určitých oborech (např. na index cen stavebních prací zpracovávaný Českým statistickým úřadem, popřípadě na ceny obsažené v cenových soustavách RTS či ÚRS).[4] Tento postup má však úskalí spočívající v tom, že vymezení možného navýšení je třeba vázat na nějakou veličinu či index, což u některých materiálů nemusí být jednoduché, popřípadě některé položky stavebních rozpočtů zahrnují jak cenu materiálu, tak i cenu práce (u které nárůst sice je, ale ne tak kritický), nebo se jedná o tzv. vlastní „R“ položky, kdy lze obtížně rozklíčovat například v jakém objemu se do dané položky promítla cena materiálu. V neposlední řadě je obtížné predikovat, které nyní rychle rostoucí ceny budou růst dále či zda nečekaně nezačnou růst ceny jiného materiálu. Využívání vyhrazených změn závazku doporučuje zadavatelům rovněž recentní Společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj a ÚOHS k problematice nárůstu cen stavebních materiálů (dále jen „Stanovisko MMR a ÚOHS“).[5]

Provádění změn závazku ze smluv na veřejné zakázky je obecně limitováno ust. § 222 ZZVZ. Dané ustanovení předkládá rozdělení změn závazku na změny podstatné a změny nepodstatné, přičemž umožnění podstatné změny bez provedení nového zadávacího řízení je zadavateli po dobu trvání závazku zakázáno. Z uvedeného lze a contrario dovodit, že nepodstatnou změnu závazku lze považovat za obecně přípustnou. Zákonná úprava přitom upravuje hned několik skutkových podstat nepodstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.[6] S ohledem na uvedené lze tedy učinit dílčí závěr, jenž podporuje i Stanovisko MMR a ÚOHS, že pokud by navýšení ceny za plnění předmětu veřejné zakázky naplnilo některou ze skutkových podstat nepodstatné změny závazku, bylo by provedení této změny možné považovat za souladné se zákonnou úpravou zadávaní veřejných zakázek. Jelikož v případě změny závazku spočívající toliko v navýšení ceny bez faktického věcného protiplnění ze strany dodavatele nelze z podstaty věci uvažovat o dodatečných stavebních pracích, službách nebo dodávkách ve smyslu ust. § 222 odst. 5 ZZVZ, ani o záměně položek soupisu stavebních prací dle ust. § 222 odst. 7 ZZVZ, zbývá, mimo uplatnění již výše charakterizované vyhrazené změny závazku podle ust. § 222 odst. 2 ZZVZ, teoretická možnost subsumpce navýšení cen pod ust. § 222 odst. 4 nebo 6 ZZVZ.[7]

Za nejméně rizikovou lze v případech potřeby změny závazku v důsledku navýšení cen na trhu dle názory autorky pokládat aplikaci ust. § 222 odst. 4 ZZVZ, jež upravuje tzv. změnu de minimis. Za takovou je považována změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky, přičemž její hodnota je současně nižší než 10 % původního závazku, resp. než 15 % v případě veřejné zakázky na stavební práce, a zároveň je tato nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku.[8] Neměnnost celkové povahy veřejné zakázky spojuje odborná právnická literatura s předpokladem, že změna se „v zásadě musí týkat již zadaného předmětu veřejné zakázky a nesmí ani jinak zásadně plnění změnit“.[9] Jelikož modifikace závazku spočívající v navýšení ceny za poptávané plnění se nesporně týká již zadaného předmětu veřejné zakázky, přičemž k jeho zásadní změně tímto nedochází, měla by být za podmínky dodržení zákonem vymezených finančních limitů aplikace ust. § 222 odst. 4 ZZVZ v charakterizovaných případech možná. To i přesto, že v daném případě zadavatel za navýšenou cenu nedostane prakticky žádné protiplnění jiné, než které již má zasmluvněno, neboť dle názoru autorky poskytnutí protiplnění ze strany dodavatele není výslovným pojmovým znakem ust. § 222 odst. 4 ZZVZ.

Dle soudu autorky by pro případy objektivního navýšení cen na trhu mohlo být uvažováno rovněž o aplikaci ust. § 222 odst. 6 ZZVZ, které upravuje tzv. nepředvídané změny.[10] Pro uplatnění odst. 6 musí být však kumulativně naplněny následující předpoklady: potřebu změny nemohl zadavatel jednající s náležitou péčí předvídat; není měněna celková povaha veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % hodnoty původního závazku. Na základě tohoto ustanovení by se tak zadavatelům mohly potenciálně otevřít dveře k navýšení smluvené ceny v řádech i několika desítek procent původní hodnoty závazku. Jak bylo přitom dovozeno již výše, jde-li o navýšení ceny v důsledku zdražování na trhu, podmínka neměnnosti původního závazku bude splněna. Pro naplnění zákonných předpokladů, tak zbývá toliko podmínka, že zadavatel nemohl potřebu této změny předvídat, přestože jednal s náležitou péčí. Je přitom na místě upozornit, že zadavatel bude obecně oplývat spíše nižší znalostí aktuálních podmínek na trhu a jeho dalším vývoji než samotní dodavatelé. Lze se proto přiklonit k závěru, že (někdy až skokové) navýšení cen vstupních surovin spíše nemohlo být ze strany zadavatelů předpokládáno, avšak vždy záleží na všech konkrétních okolnostech veřejné zakázky, zejména v jakém okamžiku byly podávány nabídky dodavatelů a jaká byla v daném okamžiku situace na trhu ohledně komodity, jejíž cena má být navýšena. Zadavatel je však i v případě provádění změn závazku vázán základními zásadami veřejných zakázek, a to včetně tzv. zásady 3E, se zřetelem ke které by se měl chovat jako řádný hospodář. Zadavatel tak jistě není oprávněn přistoupit na jakékoliv nárokované navýšení původní ceny, nýbrž by měl vždy důkladně zhodnotit oprávněnost požadavků dodavatele, které může zároveň konfrontovat například s aktuálními údaji v cenových soustavách (např. ÚRS). Jakkoliv rozhodovací praxe k této problematice zatím absentuje, měly by být podmínky pro aplikaci ust. § 222 odst. 6 ZZVZ v některých případech navýšení cen na trhu naplněny. Je však nutné posuzovat oprávněnost využití tohoto odstavce s ohledem na skutkové okolnosti případu vždy ad hoc. Úloha zadavatele by v této souvislosti bezpochyby neměla spočívat v poskytování určité „ochrany“ dodavatele pro případ, kdy tento svou nabídkovou cenou v zadávacím řízení podstoupil nepřiměřené podnikatelské riziko. Současně ZZVZ nikterak zadavatele nenutí, aby ust. § 222 ZZVZ aplikoval, pokud k tomu nebude mít vůli.

Jak se však v současné ekonomické situaci může zachovat naopak dodavatel? V aktuálních podmínkách lze jistě doporučit velice obezřetný postup při stanovení nabídkové ceny, eventuálně též dalších smluvních podmínek (dodací lhůta, délka záruční doby apod.). Z ust. § 1765 zákona č. 89/2012 Sb., občanské zákoníku (dále jen „občanský zákoník“) pro dodavatele dále vyplývá právo domáhat se za vymezených předpokladů obnovení jednání o uzavřené smlouvě pro podstatnou změnu okolností. Jednu z podmínek pro možnost uplatnění tohoto práva však představuje skutečnost, že dotčená strana nemohla změnu okolností rozumně předpokládat ani ovlivnit. Přihlédneme-li ke skutečnosti, že dodavatel vystupuje typicky v pozici podnikatele jako obchodního profesionála, jehož jednání bez odborné péče by mělo jít k jeho tíži,[11] budou ve vztahu k možné předvídavosti změn spočívajících v navýšení cen kladeny na dodavatele zřejmě vyšší nároky než na zadavatele ve smyslu ust. § 222 odst. 6 písm. a) ZZVZ. Pro možnost domáhat se obnovení jednání o uzavřené smlouvě dle občanského zákoníku představuje významný předpoklad též skutečnost, že tento postup není právní úpravou aprobován pro jakýkoliv vzniklý nepoměr v právech a povinnostech stran, ale toliko pro „zvlášť hrubý nepoměr“. Zvlášť hrubý nepoměr bývá v komentářové literatuře někdy spojován s navýšením původní hodnoty v úrovni až okolo 80 % až více než 100 %, jakkoliv obecná kvantifikace není možná.[12] V dané souvislosti považuje autorka za vhodné poznamenat, že zvlášť hrubý nepoměr by se měl týkat vzájemných práv a povinností jako celku.[13] O zvlášť hrubý nepoměr by se tudíž nemělo jednat v situaci, vzrostou-li prudce ceny pouze vybraných položek, přičemž uvedené ve svém důsledku nevyvolá razantní nerovnováhu ve vzájemných právech a povinnostech smluvních stran (jelikož se bude jednat například o vysoké zvýšení určitého materiálu, který ale na stavbě tvoří pouze 1 % celkového finančního objemu stavby). Dojde-li skutečně k naplnění všech zákonných předpokladů dle ust. § 1765 občanského zákoníku, bude dodavatel oprávněn domáhat se v souvislosti s navýšením cen na trhu obnovení jednání o smlouvě, přičemž pokud by nedošlo k dohodě se zadavatelem v přiměřené lhůtě, může se dodavatel obrátit rovněž na soud.[14] Potenciální uplatnění ust. § 1765 občanského zákoníku v rámci vztahů vzniklých na základě smlouvy na veřejnou zakázku připouští rovněž Stanovisko MMR a ÚOHS, které dále vhodně uvádí, že i pokud by aplikace tohoto ustanovení byla ve smlouvě vyloučena, může dodavatel jednat se zadavatelem o změně závazku ze smlouvy ve smyslu ZZVZ, jakkoliv v tomto ohledu lze doporučit maximální obezřetnost, jelikož takovým jednáním by se do značné míry popírala původní vůle zadavatele vyjádřená v zadávacích podmínkách, ze které vycházeli i všichni další (posléze neúspěšní) soutěžící o zakázku. Vždy je však nutné respektovat limity ust. § 222 ZZVZ.

Za současných podmínek na trhu lze z pozice zadavatele zvážit zejména aplikaci vyhrazených změn závazku dle ust. § 100 odst. 1 ZZVZ, na základě kterých lze po dobu trvání smlouvy nejméně do určité míry kompenzovat dodavateli zvýšené náklady spojené s objektivním růstem cen na trhu. Po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku by za splnění zákonných předpokladů měla být dle názoru autorky možná aplikace nepodstatné změny závazku dle ust. § 222 odst. 4 či 6 ZZVZ i pro případy zvyšování cen bez poskytnutí faktického protiplnění, jakkoliv tento názor dosud nebyl judikatorně potvrzen. Zadavatel by však měl vždy ad hoc posoudit okolnosti konkrétního případu a postupovat při změně závazku rovněž s ohledem na základní zásady zadávaní veřejných zakázek, zásadu 3E nevyjímaje. Je však na místě poznamenat, že z možnosti zadavatele provést nepodstatnou změnu závazku nelze vyvozovat povinnost zadavatele k těmto změnám na žádost dodavatele obligatorně přistupovat. Výjimku z uvedeného by však do určité míry mohla představovat situace předpokládaná v ust. § 1765 odst. 1 občanského zákoníku, na základě kterého má dodavatel při splnění stanovených podmínek právo domáhat se obnovení jednání o smlouvě ex lege, přičemž nedohodne-li se zadavatelem v přiměřené lhůtě, svědčí mu rovněž právo obrátit se na soud; žel v tomto ohledu lze z praktického pohledu spatřovat případný časový nesoulad mezi předpokládanou potřebou dokončit například určitou stavbu v konkrétním termínu oproti obtížně predikovatelné době soudního řízení. Je však nutné zdůraznit, že pro naplnění zákonných předpokladů využití práva domáhat se obnovení jednání o smlouvě dle občanského zákoníku by v právech a povinnostech smluvních stran musel nastat zvlášť hrubý nepoměr, přičemž tento patrně nebude možné ztotožňovat s aktuální výší inflace nebo s celkovým navýšením nákladů v řádech nízkých jednotek či desítek procent původní hodnoty závazku.

JUDr. Hana Randýsková