Nové informační povinnosti zadavatele podle novely ZZVZ
Dlouho očekávaná novela zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ či „zákon“), nabyla účinnosti dne 16.7.2023 (zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů). Jedná se prakticky o první přímou novelu ZZVZ, která tak zohledňuje praktické zkušenosti zadavatelů, dodavatelů, připomínky Evropské komise a rovněž také podněty a rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), získané po dobu platnosti a účinnosti ZZVZ.
Novela ZZVZ mimo poměrně zásadní a předem avizované úpravy postupu dokládání dokumentů vybraným dodavatelem podle § 122 ZZVZ, úpravy institutu jistoty a prokázání jejího doložení, případně změn požadovaných s ohledem na nepřesnou transpozici zadávacích směrnic, doplňuje a mění řadu dalších institutů, které sice možná nejsou na první pohled zcela patrné (a často ani nebyly zpracovatelem novely mediálně příliš akcentovány), přesto mají potenciál přispět ke zjednodušení a zpřesnění celého zadávacího řízení.
Účelem tohoto článku není poukázat na všechny drobné a dílčí změny provedené novelou ZZVZ, a to zejména s ohledem na jejich rozsah, ale soustředit se pouze na nově zakotvené informační povinnosti zadavatele, které s sebou zmíněná novela ZZVZ přináší. Jedná se, alespoň podle našeho názoru, o úpravy vhodné, byť s ohledem na stručnost příslušné úpravy nelze vyloučit možné drobné výkladové nejasnosti v zadávací praxi. Konstrukce dvou informačních povinností je navíc formálně dosti podobná, ne-li téměř shodná.
První z těchto úprav je obsažena v novelizovaném ustanovení § 40 odst. 3 ZZVZ. Týká se situace, kdy při naplnění některé z podmínek § 246 ZZVZ nemůže zadavatel uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem (tzv. blokační lhůta). Nejčastěji v případě, kdy byly podány námitky proti rozhodnutí o výběru či proti rozhodnutí o vyloučení, nebo bylo zahájeno řízení o přezkumu úkonů zadavatele ÚOHS. Tato situace má kromě zákazu uzavřít smlouvu přesah rovněž do běhu zadávací lhůty, pokud tato byla zadavatelem v zadávacím řízení stanovena. Zadávací lhůta se totiž na rozdíl od právní úpravy před novelou ZZVZ nestaví, ale o dobu překážek podpisu smlouvy prodlužuje. V kombinaci s ustanovením § 41 odst. 5 ZZVZ, které uvádí, že: „je-li jistota poskytnuta formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je účastník zadávacího řízení povinen zajistit její platnost po celou dobu trvání zadávací lhůty“, klade novela ZZVZ na účastníky zadávacího řízení vyšší nároky v tom, že jsou povinni sledovat, zda nedošlo k prodloužení zadávací lhůty za dobu platnosti jimi poskytnuté bankovní záruky. I když totiž zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil zadávací lhůtu například v délce 4 měsíců, s ohledem na ustanovení § 40 odst. 3 ZZVZ může být její faktická délka v důsledku podaných námitek (a běhu blokační lhůty) i násobná. Účastníci na toto tedy musí pamatovat a vždy zajistit prodloužení platnosti poskytnuté bankovní záruky. V opačném případě je zadavatel oprávněn rozhodnout o jejich vyloučení, tím spíše v případě, kdy je vedeno správní řízení o přezkumu úkonů zadavatele právě na návrh takového účastníka. Zadavateli se tak může dostat do rukou nástroj k ukončení správního řízení právě z důvodu vyloučení stěžovatele, který neposkytl jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty.
Mimo jiné i s ohledem na výše uvedené situace bylo novelou ZZVZ upraveno ustanovení § 40 odst. 3 ZZVZ. Za základě žádosti účastníka zadávacího řízení má totiž zadavatel nově povinnost odeslat všem účastníkům zadávacího řízení, a to do 5 pracovních dnů od doručení písemné žádosti, informaci o době zákazu uzavření smlouvy (tzn. o existenci, resp. běhu tzv. blokační lhůty). Tuto povinnost může zadavatel splnit i uveřejněním informace na profilu zadavatele. I když ustanovení odst. 3 explicitně uvádí, že zadavatel poskytne informaci o době zákazu uzavření smlouvy, domníváme se, i s ohledem na zásady podle § 6 ZZVZ, že zadavatel by měl poskytnout informaci jak pozitivní, tak negativní. Tedy buď uvést, že aktuálně platí zákaz uzavření smlouvy ve smyslu § 40 odst. 2 písm. a) ZZVZ, uvést důvod tohoto zákazu a délku, pokud je zadavateli známa (což v řadě případů nebude možné určit zcela přesně), případně konstatovat, že takový zákaz ke dni poskytnutí informace neplatí. Zadavatel s ohledem na znění ustanovení není povinen sdělovat identifikaci stěžovatele. Je rovněž nutné si uvědomit textaci uvedenou v poslední větě § 40 odst. 3 ZZVZ, a to, že zadavatel vždy poskytuje informace aktuální k okamžiku poskytnutí takové informace a že poskytnutím této jednorázové informace je žádost vyřízena a případné změny v obsahu informace po jejím odeslání či uveřejnění již zadavatel není povinen poskytovat.
Účastník proto nemůže podat žádost blanketní pro futuro, například ve smyslu zjištění, zda nebyly a nebudou podány námitky, případně návrh na přezkum úkonů zadavatele. Zjišťuje se vždy informace aktuální ke dni jejího vypořádání. Pokud tedy byly podány námitky a účastník by chtěl znát informaci, zda zákaz uzavřít smlouvu stále platí v důsledku návazných kroků stěžovatele, musí podat žádost novou (opakovanou). Stejně tak, pokud účastník podá žádost ještě před koncem lhůty pro podání námitek, je nutné si uvědomit, že zadavatel sděluje informace aktuální a není možné vyloučit, že námitky ještě budou podány následně. Lze proto jen doporučit směřovat případné žádosti až na dobu po uplynutí příslušné lhůty pro podání námitek, či návrhu na přezkum. Jak je uvedeno výše, zadavatel není povinen podané informace aktualizovat, na druhou stranu zadavatel může předmětné informace, či jejich aktualizace sdělovat i bez podání žádosti (dobrovolně), což v tomto smyslu zmiňuje výslovně i důvodová zpráva k novele ZZVZ.
Dané ustanovení je tak podle našeho názoru vhodným doplněním stávající praxe, kdy nebyl jednotný výklad a jistota, zda jsou zadavatelé oprávněni účastníkům vůbec sdělovat, zda byly podány námitky, případně návrh na přezkum úkonů zadavatele.
Obdobně koncipována je i další informační povinnost stanovená nově novelou ZZVZ, a to v ustanovení § 109 odst. 3 ZZVZ. Dle tohoto ustanovení platí, že pokud: “účastník zadávacího řízení po skončení lhůty pro podání nabídek písemně požádá, zadavatel do 5 pracovních dnů od doručení této žádosti odešle všem účastníkům zadávacího řízení, nebo uveřejní na profilu zadavatele údaje z nabídek odpovídající číselně vyjádřitelným kritériím hodnocení, a to bez identifikačních údajů účastníků zadávacího řízení.“ Shodně jako u výše uvedené informační povinnosti platí, že zadavatel je na základě žádosti účastníka povinen sdělit požadované informace, a to buď odesláním všem účastníkům, či uveřejněním na profilu zadavatele. Dokonce i lhůta pro poskytnutí informace je totožná jako v prvním případě.
Zadavatel je na základě žádosti povinen poskytnout minimálně informace uvedené v ustanovení § 109 odst. 3 ZZVZ. V souladu s předchozí dobrou praxí zadavatelů, která však nebyla dříve v ZZVZ povinně stanovená, jde o počet podaných nabídek a číselně vyjádřitelná hodnotící kritéria[1]. Zpravidla se jedná o nabídkové ceny účastníků, tedy o informaci, která je ve většině zadávacích řízení pro účastníky nejpodstatnější z hlediska jejich předpokládaného úspěchu / neúspěchu v zadávacím řízení a ve vztahu k případnému plánování pracovních, technických a dalších kapacit. Zadavatel může vypořádat žádost účastníka odesláním požadované informace všem účastníkům, tedy opět nikoliv pouze žadateli, případně může tuto informaci uveřejnit na profilu zadavatele. Zadavatel může samozřejmě danou informaci uveřejnit na profilu i bez předchozí žádosti, jak ostatně činila řada zadavatelů již před účinností novely, čímž by se případná následná žádost účastníka stala zjevně bezpředmětnou a zadavatel by na ni nemusel reagovat, i když by se zřejmě dalo očekávat alespoň odkázání žadatele na již uveřejněnou informaci. Zadavatel je výslovně podle ZZVZ oprávněn uveřejnit na profilu zadavatele i více informací, než je zákonem stanovené minimum, tedy i kompletní protokol z otevírání obálek, a to včetně označení účastníků.
Pokud jde o lhůtu 5 pracovních dnů pro vypořádání žádosti, tato „začíná zadavateli běžet nejdříve od okamžiku otevření souboru s nabídkovou cenou nebo náklady ve vztahu k údajům o nabídkové ceně nebo nákladech“. Daná formulace tak implikuje, že se jedná o skutečné otevření nabídky v elektronickém nástroji, nikoliv o datum a čas uvedený v zadávacích podmínkách, jakkoliv by měl být tento čas v ideálním případě shodný. Pokud například zadavatel uvede v oznámení o zahájení zadávacího řízení, že k otevírání nabídek dojde v 13.8. 2023 ve 12:00, není toto datum a čas výchozím okamžikem pro výpočet lhůty pro poskytnutí informací, jestliže zadavatel fakticky nabídky otevřel například až v 18:20 téhož dne. V zadávací praxi jsou poměrně časté žádosti o sdělení informací ještě před samotným koncem lhůty pro podání nabídek. Zde se domníváme, že jelikož ZZVZ výslovně uvádí, že žádost se podává až po skončení lhůty pro podání nabídek, není zadavatel povinen na tyto předčasně podané žádosti reagovat. Zadavateli samozřejmě nic nebrání vyřídit i takovou žádost podanou před vznikem práva na příslušné informace, a to tím, že dané informace dobrovolně účastníkům sdělí odesláním, či uveřejněním na profilu zadavatele.
Jistým „nedostatkem“ dané úpravy je nicméně skutečnost, že účastnící nemají podle novely ZZVZ možnost relevantní obrany (námitek) proti situaci, kdy zadavatel neposkytne informace ve stanoveném rozsahu, poskytne je až po výše uvedené lhůtě, či je neposkytne vůbec (viz ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) ZZVZ). Naopak obdobný zákaz podat námitky nebyl stanoven u prakticky totožně konstruované povinnosti zadavatele podle § 40 odst. 3 ZZVZ, a to zřejmě s ohledem na to, že daná informace může mít ve své důsledku vliv na nesplnění povinnosti podle ZZVZ a případné vyloučení účastníka.
Poslední z „informačních“ povinností zadavatele podle novely ZZVZ, kterou považujeme za vhodné zmínit je ustanovení § 242 odst. 5 ZZVZ, které uvádí, že „zadavatel může v zadávací dokumentaci nebo soutěžních podmínkách stanovit, že námitky podle § 242 odstavce 3 nebo 4 lze podat nejpozději 72 hodin před skončením lhůt podle odstavce 3 nebo 4“. Byť nejde o informační povinnost v pravém slova smyslu, ale nové právo zadavatele, určitou souvislost s informačními povinnostmi zadavatele tato novinka má. Zadavatel dle tohoto ustanovení novely může předejít neblahé praxi některých dodavatelů podávat námitky proti zadávacím podmínkám těsně (jen pár hodin či minut) před koncem lhůty pro podání nabídek, kdy již zadavatel není schopen na dané námitky reálně adekvátně reagovat, a to tak, že si v zadávací dokumentaci vyhradí výše uvedenou možnost. Tato nová možnost tedy neplyne ze ZZVZ automaticky, ale je na zadavateli, zda si toto právo vyhradí. V tomto případě je stanovena povinnost informovat dodavatele o této skutečnosti přímo v zadávací dokumentaci. Taková výhrada má pak vliv zejména na odlišné lhůty pro podání žádosti o vysvětlení, či pro stanovení lhůty pro podání nabídek. Blíže viz například >>> zde. Považujeme za podstatné na tuto možnost (právo) zadavatele i dodavatele upozornit, zejména proto, že je zakotvena až v § 242 ZZVZ, který se týká podání námitek (a nikoliv například v ustanoveních popisujících průběh zadávací řízení – např. lhůty pro podání nabídek, či samotného podávání nabídek).
Pokud bychom měli závěrem výše uvedená novelizovaná ustanovení shrnout, považujeme je za krok správným směrem, který povede ke zvýšení transparentnosti celého procesu zadávání a bude užitečným nástrojem jak pro účastníky, tak i pro zadavatele.
Mgr. Jan Galář,
právník
Mgr. Tomáš Machurek,
advokát
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
