Nový jednatel? Může vás dostat ze hry o veřejnou zakázku!

Jak by se to mohlo stát? Řeč je o relativně nenápadném ustanovení § 58 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Zákon“). To ukládá dodavatelům, kteří se ucházejí o veřejnou zakázku, pro případ, že u nich dojde k jakékoli změně, která by jinak znamenala nesplnění kvalifikace, dvě povinnosti: písemně oznámit zadavateli příslušnou změnu a současně předložit zadavateli potřebné dokumenty prokazující splnění kvalifikace v plném rozsahu. Uvedenou oznamovací a dokumentační povinnost je třeba splnit v poměrně krátké sedmidenní lhůtě. Sankce za nesplnění těchto povinností je Zákonem výslovně a jednoznačně stanovena v § 60: vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

Nejprve si stručně vymezme pojem kvalifikace. Kvalifikací se podle Zákona rozumí způsobilost dodavatele pro plnění veřejné zakázky. Zákon dále stanoví rozsah kvalifikace; kvalifikaci splní takový dodavatel, který prokáže splnění kvalifikačních předpokladů (tj. základních, profesních, ekonomických a finančních a technických kvalifikačních předpokladů, jak jsou tyto Zákonem dále vymezeny). Zákon rovněž výslovně stanoví veřejnému zadavateli povinnost požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, přičemž prokázání splnění kvalifikace je předpokladem pro posouzení a hodnocení nabídky uchazeče.

Základní otázkou je, jaké změny výše uvedené oznamovací a dokumentační povinnosti podle § 58 Zákona podléhají. Zcela nepochybně se nejedná o jakékoli změny, které na straně dodavatele (ať už fysické nebo právnické osoby) nastanou, ale jedná se výhradně o změny, které by jinak znamenaly neprokázání splnění kvalifikace – můžeme tedy hovořit o určitých „kvalifikovaných“ změnách.

Mezi ty bezpochyby nepatří změny údajů, kterými dodavatelé v zadávacím řízení neprokazují splnění kvalifikačních předpokladů; takovou změnou tedy jistě nebude například změna adresy bydliště (člena) statutárního orgánu, zvýšení nebo snížení základního kapitálu či změna v osobě společníka dodavatele – právnické osoby, rozšíření či zúžení předmětu podnikání dodavatele o činnosti, která nemají souvislost s předmětem veřejné zakázky apod. Naopak nepochybně do skupiny kvalifikovaných změn, u kterých je dodavatel povinen postupovat v souladu s § 58 Zákona, bude patřit v oblasti základních kvalifikačních předpokladů například vznik daňového nedoplatku dodavatele či změna v osobě (člena) statutárního orgánu dodavatele – právnické osoby (jmenování nového jednatele nebo člena představenstva), v oblasti profesních kvalifikačních předpokladů například zánik oprávnění k podnikání vztahujícího se k předmětu veřejné zakázky anebo třeba zánik pojištění, kterým dodavatel prokazuje splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. Posouzení, zda se v konkrétním případě bude jednat o takovou kvalifikovanou změnu, jistě může v praxi přinášet výkladové obtíže.

Uveďme si nyní příklad s novým jednatelem zmiňovaným v titulku tohoto příspěvku. Dodavatel – společnost s ručením omezeným, jejímž statutárním orgánem je jeden jednatel, podá poslední den lhůty pro podání nabídek v otevřeném zadávacím řízení svou nabídku, ve které prokáže splnění základních kvalifikačních předpokladů mimo jiné předložením aktuálního výpisu tohoto jednatele z evidence Rejstříku trestů, tedy v souladu s § 53 odst. 1 písm. a) a b), § 53 odst. 2 písm. a) a § 57 odst. 2 Zákona. Týden po podání nabídky valná hromada dodavatele rozhodne o rozšíření počtu jednatelů a jmenování nového jednatele. Vzhledem k dikci § 53 odst. 1 písm. a) a b) Zákona (tj. kvalifikační předpoklad spočívající v trestní bezúhonnosti musí splňovat všechny osoby, které jsou statutárním orgánem, a tedy se prokazuje ve vztahu ke všem těmto osobám) tak dodavateli (společnosti) vzniká povinnost podle § 58 Zákona, tedy ve lhůtě 7 kalendářních dnů ode dne konání předmětné valné hromady (resp. dne vzniku funkce jednatele) písemně oznámit zadavateli skutečnost, že byl jmenován nový jednatel, a současně zadavateli předložit aktuální výpis tohoto nového jednatele z evidence Rejstříku trestů (to vše bez ohledu a bez souvislosti se zápisem nového jednatele do obchodního rejstříku!). Nesplní-li dodavatel řádně a včas tuto povinnost, nemá zadavatel jinou možnost než postupovat podle § 60 odst. 1 Zákona, tedy vyloučit dodavatele z účasti v zadávacím řízení. Je zřejmé, že i uvedená běžná a relativně banální korporátní změna může mít při opomenutí výše uvedených povinností podle § 58 Zákona pro dodavatele zásadní důsledky.

Posouzení, zda se o kvalifikovanou změnu, na kterou se vztahují povinnosti podle § 58 Zákona, jedná či nikoli, je na dodavateli (zadavatel v okamžiku takové změny nemá prakticky ani jinou možnost, jak se o změně dozvědět, než prostřednictvím oznámení dodavatele). Zákon tak umožňuje dodavatelům, aby v případě, že se po podání nabídky (resp. žádosti o účast) v zadávacím řízení dostanou do situace, kdy by jinak (v okamžiku podání nabídky, resp. ve lhůtě pro podání nabídek) neprokázali splnění kvalifikace, odvrátit své vyloučení z účasti v zadávacím řízení tím, že jim poskytuje výše uvedenou 7-denní lhůtu k oznámení a prokázání splnění kvalifikace v plném rozsahu. Zbývá ještě dodat, že povinnosti podle § 58 Zákona se aplikují na dodavatele až do doby rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a rovněž na uchazeče, se kterým je možné uzavřít smlouvu ve smyslu § 81 Zákona.

Lze uzavřít, že s ohledem na smysl kvalifikace a prokazování jejího splnění, kterým je mimo jiné legitimní zájem na efektivním nakládání s veřejnými prostředky, který je pak vyjádřen v jednotlivých kvalifikačních předpokladech, stanoví Zákon v zájmu transparentnosti zadávacích řízení (jako jedné ze základních zásad) dodavatelům v § 58 specifickou povinnost. Až do nedávné doby neexistovala autoritativní výkladová vodítka k uvedenému ustanovení (rozhodovací praxe orgánu dohledu či judikatura), nyní již však správnost výše uvedeného postupu potvrdil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v několika dlouho očekávaných rozhodnutích týkajících se uvedené problematiky. Jistě bude také zajímavé sledovat, zda a v jaké podobě bude výše uvedená právní úprava (a její případné zpřesnění) předmětem současných legislativních snah v oblasti veřejného zadávání.

Jan Turek