Nový právní režim prověřování zahraničních investic
Od 1. května 2021 je účinný nový zákon 34/2021 Sb., o prověřování zahraničních investic („Zákon“), který stanoví zvláštní pravidla pro investice směřující do České republiky ze zemí mimo Evropskou unii. Je proto třeba věnovat těmto zvláštním pravidlům pozornost při každé transakci dokončené po 1. květnu 2021, kde kupujícím je subjekt pocházející ze země mimo Evropskou unii, nebo kde prodávajícím je subjekt, který po 1. květnu 2021 nabyl cílová aktiva od kupujícího pocházejícího ze země mimo Evropskou unii.
Zákon je adaptací nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/452 ze dne 19. března 2019, kterým se stanoví rámec pro prověřování přímých zahraničních investic směřujících do Unie. Tímto nařízením Evropská unie v rámci společné obchodní politiky, v níž vykonává výlučnou pravomoc, umožnila členským státům, aby zavedly mechanismy k prověřování přímých zahraničních investic na svém území z důvodu bezpečnosti nebo veřejného pořádku.
V souladu s tím český zákonodárce zavedl podle Zákona pravidla pro prověřování některých zahraničních investic právě z důvodu ochrany bezpečnosti České republiky a vnitřního či veřejného pořádku [§ 1 písm. a) Zákona]. Účelem mechanismu zavedeného Zákonem je dle důvodové zprávy „monitoring potenciálně rizikových kapitálových toků proudících do České republiky, prověřování podezřelých transakcí a případné omezení těch, které budou vyhodnoceny jako rizikové.“
Zákon se vztahuje pouze na vybrané zahraniční investice. Pro aplikaci Zákona na konkrétní transakci je zapotřebí splnění 3 podmínek:
- Subjekt transakce – transakce se musí účastnit Zákonem definovaný zahraniční investor;
- Objem transakce – zahraniční investor musí svou investicí nabýt Zákonem stanovenou míru kontroly nad cílovými aktivy;
- Citlivost transakce – zahraniční investor musí investovat do některého ze Zákonem vyjmenovaných hospodářských odvětví, která mají úzkou souvislost s bezpečností České republiky a jejím vnitřním či veřejným pořádkem.
Subjekt transakce. Zahraniční investor je vymezen v § 2 odst. 1 Zákona jako každý, kdo uskutečnil nebo hodlá uskutečnit zahraniční investici v České republice a není státním občanem České republiky nebo občanem jiného členského státu Evropské unie, nebo nemá sídlo v České republice nebo v jiném členském státě Evropské unie, nebo je přímo či nepřímo ovládán takovou osobou. Typicky se tedy bude jednat o zahraničního investora v případě subjektů z USA, z Austrálie, z Asie nebo Afriky.
Objem transakce. Zákon se vztahuje pouze na ty investice provedené zahraničním investorem, kterými zahraniční investor získá tzv. účinnou míru kontroly provádění hospodářské činnosti. Tou se dle zákona rozumí:
- možnost zahraničního investora nakládat nejméně s 10% podílem na hlasovacích právech nebo možnost uplatnit tomu odpovídající vliv v cílové osobě (tj. osobě, jejímž prostřednictvím se hospodářská činnost provádí);
- členství zahraničního investora nebo osoby jemu blízké v orgánu cílové osoby;
- možnost zahraničního investora nakládat s vlastnickými právy k cílové věci (tj. věci, jejímž prostřednictvím se hospodářská činnost provádí – tím zákonodárce reaguje i na asset deal variantu transakce; nebo
- jiná míra kontroly, jejímž důsledkem je schopnost zahraničního investora získat přístup k informacím, systémům nebo technologiím, které jsou důležité z hlediska ochrany bezpečnosti České republiky nebo vnitřního či veřejného pořádku.
Citlivost transakce. Z hlediska citlivosti rozlišuje Zákon dvě kategorie transakcí. V případě úzké skupiny nejcitlivějších transakcí bude před samotnou transakcí zapotřebí povolení ze strany státu. Tyto transakce jsou vymezeny v uzavřeném seznamu dle § 7 Zákona podle odvětvových kritérií a spadají sem transakce týkající se cílových osob nebo cílových věcí v následujících odvětvích:
- Nakládání s vojenským materiálem. Vojenským materiálem se rozumí podle zákona č. 38/1994 Sb., o zahraničním obchodu s vojenským materiálem, výrobky zkonstruované nebo přizpůsobené pro použití v ozbrojených silách nebo bezpečnostních sborech, a dále stroje, zařízení, investiční celky, technologie, programové vybavení, technická dokumentace nebo návody vyrobené, upravené, vybavené, zkonstruované nebo přizpůsobené pro vojenské použití. Konkrétní seznam vojenského materiálu je uveden v příloze č. 1 k prováděcí vyhlášce 210/2012 Sb. Typicky jde o zbraně, střelivo, vojenská vozidla, plavidla a letadla, bojové chemické látky nebo výbušniny. Prověřování zahraničních investic dle Zákona se vztahuje na cílové osoby nebo cílové věci provádějící výrobu, výzkum, vývoj, inovace nebo zajišťování životního cyklu vojenského materiálu.
- Provozování prvku kritické infrastruktury. Prvkem kritické infrastruktury se rozumí podle zákona č. 240/2000 Sb., o krizovém řízení, stavba, zařízení, prostředek nebo veřejná infrastruktura, určené podle průřezových a odvětvových kritérií. Tato obecná definice je dále doplněna konkrétním vymezením průřezových a odvětvových kritérií v nařízení vlády č. 432/2010 Sb., o kritériích pro určení prvku kritické infrastruktury. Jako průřezová kritéria jsou stanovena hlediska obětí (počet mrtvých či hospitalizovaných), ekonomického dopadu (hospodářská ztráta státu) a dopadu na omezení poskytování nezbytných služeb pro veřejnost. Konkrétní odvětvová kritéria jsou pak stanovena pro jednotlivá odvětví, jako např. pro energetiku (např. výrobna s celkovým instalovaným elektrickým výkonem nejméně 500 MW, vedení přenosové soustavy o napětí nejméně 110 kV nebo vnitrostátní ropovod se jmenovitým průměrem nejméně 200 mm), dopravu (např. veřejné mezinárodní letiště nebo řízení letového provozu) nebo potravinářství a zemědělství (např. dle počtu chovaných kusů zvířat v jednom chovu nebo objemu výroby základních druhů potravin jako cukr, pekařské výrobky, mléko nebo maso).
O určení konkrétních prvků kritické infrastruktury, jejichž provozovatelem není stát, rozhodují na základě uvedených kritérií opatřením obecné povahy ministerstva a jiné ústřední správní úřady. Např. v oblasti energetiky vydává příslušná opatření obecné povahy Ministerstvo průmyslu a obchodu nebo Správa státních hmotných rezerv, v oblasti dopravy Ministerstvo dopravy nebo v oblasti vodního hospodářství Ministerstvo zemědělství. Opatření obecné povahy jsou oznamována veřejnou vyhláškou (na úřední desce a způsobem umožňujícím dálkový přístup po dobu 15 dnů) a nemusí proto být vždy jednoduše veřejně dostupná, platí však, že podle § 173 odst. 1 správního řádu má každý právo nahlédnout do opatření obecné povahy a jeho odůvodnění u správního orgánu, který opatření obecné povahy vydal. Právní due diligence by tedy v případě potenciálně citlivých zahraničních investic mělo zahrnovat i důkladnou prověrku opatření obecné povahy vydaných ministerstvy nebo jinými ústředními správními úřady, které vykonávají působnost v příslušných hospodářských odvětvích.
- Kybernetická bezpečnost. Zákon dále řadí mezi nejcitlivější cílová aktiva správce některých informačních a komunikačních systémů. Konkrétně jde o správce systémů, které byly určeny jako prvky kritické infrastruktury opatřením obecné povahy Národního úřadu pro kybernetickou a informační bezpečnost (NÚKIB), nebo o systémy provozovatele, který byl rozhodnutím NÚKIB určen jako provozovatel tzv. základní služby (služba, jejíž poskytování je závislé na sítích elektronických komunikací nebo informačních systémech a jejíž narušení by mohlo mít významný dopad na zabezpečení společenských nebo ekonomických činností např. v odvětví energetika, doprava nebo bankovnictví).
- Zboží dvojího užití. Zbožím dvojího užití se rozumí zboží využitelné pro civilní i pro vojenské účely a jeho seznam je uveden v příloze IV nařízení Rady (ES) 428/2009, kterým se zavádí režim Společenství pro kontrolu vývozu, přepravy, zprostředkování a tranzitu zboží dvojího užití. Příkladem je stealth technologie, kryptoanalytický software, raketové technologie nebo jaderný materiál.
Všechny ostatní investice, které jsou způsobilé ohrozit bezpečnost státu nebo vnitřní či veřejný pořádek (§ 8 Zákona), bude možné uskutečnit bez předchozího povolení, avšak během pěti let od jejich dokončení se však stát bude moci k těmto transakcím vrátit a prověřit je.
Povolení zahraniční investice. Zahraniční investice do odvětví podle § 7 Zákona mohou být dokončeny pouze s předchozím povolením Ministerstva průmyslu a obchodu (MPO). Samotný proces prověřování probíhá v rámci správního řízení a má stejný průběh u všech investic. MPO rozešle informace získané dříve od zahraničního investora (§ 9 Zákona) několika vždy zapojeným institucím (Ministerstvu vnitra, Ministerstvu obrany, Ministerstvu zahraničních věcí, Ministerstvu financí, Policii České republiky a zpravodajským službám) a dalším orgánům státu, kterých se konkrétní investice věcně týká (např. v případě investic do železniční infrastruktury Ministerstvu dopravy), a České národní bance, pokud se zahraniční investice týká její působnosti. Na základě jejich vyjádření, možných informací obdržených od ostatních členských států EU a Evropské komise a vlastních poznatků pak MPO navrhne další postup. Pokud bude alespoň jeden ze spolupracujících orgánů státu v prověřované investici spatřovat bezpečnostní hrozbu, vydá MPO rozhodnutí o podmínečném povolení zahraniční investice, o podmínečné přípustnosti zahraniční investice, o neudělení povolení zahraniční investice, o zákazu uskutečnění zahraniční investice nebo o zákazu dalšího trvání zahraniční investice, přičemž vydání tohoto rozhodnutí je podmíněno přijetím usnesení vlády, podle kterého je takové rozhodnutí nutné z důvodu ochrany bezpečnosti České republiky nebo vnitřního či veřejného pořádku. Dospějí-li však všechny zapojené státní orgány k závěru, že prověřovaná investice nepředstavuje hrozbu, vydá MPO rozhodnutí o jejím povolení nebo o její přípustnosti bez stanovení podmínek. Kladné rozhodnutí vydá MPO i v případě, že vláda neshledá hrozbu u investice, u níž navrhlo vydání omezujícího rozhodnutí.
Sankce. Zákon umožňuje uložit zahraničnímu investorovi poměrně citelné sankce za nedodržení Zákona. Tak např. za porušení povinnosti uskutečnit zahraniční investici do nejcitlivějších odvětví podle § 7 Zákona bez předchozího povolení MPO lze uložit pokutu až do výše do 1 % z celkového čistého obratu dosaženého zahraničním investorem za poslední ukončené účetní období, nebo od 50.000 Kč do 50.000.000 Kč, jestliže výši celkového čistého obratu dosaženého zahraničním investorem za poslední ukončené účetní období nelze zjistit.
Nový Zákon tedy významně dotváří regulatorní rámec pro „ne-evropské“ přímé zahraniční investice plynoucí do České republiky do citlivých hospodářských odvětví a ukládá zahraničním investorům nové povinnosti a klade jim do cesty nové administrativní překážky. Jak právní poradci, tak klienti na obou stranách transakcí by tedy měli novému Zákonu věnovat náležitou pozornost a v zájmu co nejhladšího průběhu transakcí přizpůsobit Zákonu jak rozsah a hloubku právního due diligence, tak strukturu a načasování transakce.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
