Předmětem tohoto článku je dopad změn uvedených právních předpisů na obhospodařovatele a administrátory investičních fondů a nástin některých jejich praktických problémů v oblasti AML.

Obhospodařovatel a administrátor investičního fondu

Dle zákona č. 240/2013 Sb., o investičních společnostech a investičních fondech, ve znění pozdějších předpisů (ZISIF) je obhospodařovatel tím, kdo obhospodařuje investiční fond[1], přičemž obhospodařováním investičního fondu je správa majetku tohoto fondu, včetně investování na účet tohoto fondu, a řízení rizik spojených s tímto investováním[2] a lze jej vykonávat pouze na základě povolení uděleného Českou národní bankou (ČNB)[3]. Administrací je pak řada činností uvedených v § 38 odst. 1 a 2 ZISIF, např. vedení účetnictví investičního fondu, oceňování jeho majetku a dluhů, zajišťování vydávání, výměny a odkupování cenných papírů a zaknihovaných cenných papírů vydávaných investičním fondem apod. Rovněž administraci investičního fondu smí vykonávat pouze ten, kdo má povolení udělené ČNB podle ZISIF, nestanoví-li zákon jinak[4].

Obhospodařovatelem investičního fondu je zpravidla investiční společnost. Investiční společnost je právnická osoba se sídlem v České republice, která je na základě povolení uděleného ČNB oprávněna obhospodařovat investiční fond nebo zahraniční investiční fond, popřípadě provádět administraci investičního fondu[5]. Rovněž administraci investičních fondů provádí zpravidla investiční společnost, případně tzv. hlavní administrátor, kterým může být např. i obchodník s cennými papíry[6] (aktuálně je však v seznamu hlavních administrátorů vedeném ČNB zapsán pouze 1 subjekt).

V případě, že investiční fond je tzv. samosprávným investičním fondem, není obhospodařován investiční společností, nýbrž je na základě povolení k činnosti samosprávného investičního fondu uděleného ČNB oprávněn se obhospodařovat, popř. provádět svou administraci[7]. Hovoří-li tedy následující text o obhospodařovateli, resp. o administrátorovi, zahrnují tyto pojmy jak investiční společnost, tak samosprávný investiční fond s příslušným povolením ČNB.

Vyjma standardního fondu může investiční fond obhospodařovat osoba odlišná od osoby provádějící jeho administraci. Zejména v případě fondů kvalifikovaných investorů se často vyskytuje situace, kdy obhospodařování fondu zajišťuje jedna investiční společnost specializující se na obhospodařování, zatímco administraci tohoto fondu zajišťuje jiná investiční společnost.

Okruh povinných osob

Před novelizací AML zákona provedenou zákonem č. 527/2020 Sb., kterým se mění zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, zákony související s přijetím zákona o evidenci skutečných majitelů a zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů (AMLZ novela) patřila do okruhu tzv. povinných osob[8] mj. investiční společnost, samosprávný investiční fond a hlavní administrátor[9]. Ať již tedy investiční společnost vykonávala jen obhospodařování, nebo jen administraci investičního fondu, nebylo pochyb, že je povinnou osobou dle AML zákona a vykonává povinnosti spojené zejm. s identifikací a kontrolou klientů. Praxe se ustálila tak, že identifikaci[10] a kontrole[11] dle AML zákona byli podrobeni jak investoři investičních fondů (podílníci, akcionáři), tak tzv. obchodní protistrany, tedy např. prodávající v případě pořízení aktiva do majetku do investičního fondu, kupující, příp. nájemci aktiva v majetku investičního fondu apod. Identifikaci a kontrolu v případě investorů investičního fondu prováděl buď obhospodařovatel, nebo administrátor zejména v závislosti na tom, kdo prováděl distribuci cenných papírů a zaknihovaných cenných papírů vydávaných investičním fondem investorům. Identifikaci a kontrolu obchodních protistran prováděl pouze obhospodařovatel, neboť se jednalo o jednání, k němuž docházelo při nakládání s majetkem investičního fondu v rámci jeho obhospodařování.

AML zákon ve znění AMLZ novely účinné od 1.1.2021 okruh povinných osob změnil a namísto investiční společnosti, samosprávného investičního fondu a hlavního administrátora nově uvádí již pouze osobu oprávněnou k provádění administrace investičního fondu[12]. Důvodová zpráva k AMLZ novele k tomu uvádí, že se odstraňuje stávající stav, kdy v kontextu kolektivního investování může nastat situace, kdy zajišťuje plnění AML/CFT povinnosti jak osoba obhospodařující investiční fond, tak osoba, jež provádí jeho administraci. Návrh stanoví najisto, že tyto činnosti bude plnit pouze osoba zajišťující administraci[13].

Je povinnou osobou skutečně pouze administrátor?

Jak v kontextu toho, co uvádí důvodová zpráva k AMLZ novele (viz výše), tak v kontextu toho, co bylo odbornou veřejností diskutováno v rámci legislativního procesu k AMLZ novele, bylo zřejmě úmyslem zákonodárce, aby se povinnosti identifikace a kontroly dle AML zákona uplatnily pouze na investory investičních fondů, a to právě proto, že povinnou osobou je nyní toliko administrátor. Je to totiž právě administrátor, který je v kontaktu s investory, ale nepodílí se na procesu obhospodařování, tj. nepřichází do kontaktu s tzv. obchodními protistranami. Vzhledem k tomu, že mezi povinnými osobami není výslovně uvedena investiční společnost, investiční fond, ani osoba oprávněná k obhospodařování investičního fondu, bylo zřejmě úmyslem zákonodárce obhospodařovatele investičních fondů a činnost obhospodařování investičních fondů z okruhu povinných osob dle AML zákona vyloučit. Tím by tedy odpadlo také provádění identifikace a kontroly obchodních protistran, s nimiž vstupuje do kontaktu pouze obhospodařovatel při obhospodařování majetku investičního fondu.

Obhospodařování investičního fondu však může, v závislosti na konkrétní investiční strategii investičního fondu, zahrnovat řadu činností, jejichž poskytovatel v okruhu povinných osob dle AML zákona je. Jedná se např. o poskytování úvěrů či peněžitých zápůjček a obchodování s nimi[14] v případě, kdy investiční fond v rámci investiční strategie poskytuje třetím stranám úvěry a zápůjčky, dále o nákup a prodej nemovitostí[15] v případě, kdy investiční fond investuje do nemovitých věcí, či o obchodování s uměleckými díly[16] v případě, kdy investiční fond investuje do uměleckých děl apod.

Vyvstává tedy otázka, zda bylo úmyslem zákonodárce vyjmout z povinností dle AML zákona činnost obhospodařování investičního fondu jako celek, zcela bez ohledu na to, v jakých dílčích činnostech spočívá, nebo zda v případě, kdy je součástí obhospodařování investičního fondu některá z činností uvedených v § 2 odst. 1 AML zákona, je obhospodařovatel povinnosti dle AML zákona povinen plnit a provádět tedy identifikaci a kontrolu obchodních protistran i nadále. Dle ust. § 2 odst. 3 AML zákona platí, že povinnou osobou není osoba, která činnosti podle odstavce 1 nevykonává jako předmět svého podnikání. Přitom je třeba vzít v úvahu, že obhospodařovatel nedisponuje zvláštním podnikatelským oprávněním k výkonu jednotlivých výše uvedených činností, ani je mimo obhospodařování jednotlivých investičních fondů (rovněž ne nutně všech, které obhospodařuje, záleží na konkrétní investiční strategii) jako předmět svého podnikání nevykonává. Pokud by zákonodárce chtěl aplikovat AML zákon na obhospodařovatele v případech, kdy je součástí obhospodařování i výkon některé z činností uvedených v § 2 odst. 1 AML zákona, proč by tuto skutečnost neuvedl přímo ve výčtu povinných osob? Stejně tak výše citovaná důvodová zpráva hovoří jasně o tom, že důvodem novelizace je odstranění situace, kdy AML povinnosti plní jak obhospodařovatel, tak administrátor s tím, že nadále je má plnit pouze administrátor, který však s obchodními protistranami vůbec nepřichází do kontaktu.

Nicméně je třeba vzít v potaz také skutečnost, že orgány dohledu, v tomto případě Finanční analytický úřad (FAÚ) a ČNB mohou mít tendenci vykládat zákon spíše šířeji a tedy případné neplnění povinností dle AML zákona obhospodařovatelem, který v rámci obhospodařování investičního fondu vykonává i některé činnosti uvedené v § 2 odst. 1 AML zákona, sankcionovat. Na žádost o stanovisko k výkladu výše citovaných ustanovení AML zákona FAÚ rovněž vyjádřil názor, že se obhospodařovatel stává povinnou osobou, pokud při realizaci investiční strategie provádí činnosti, které podléhají AML zákonu, neboť činnosti uvedené v § 2 odst. 1 AML zákona představují stále stejné typové riziko legalizace výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, bez ohledu na typ subjektu, který činnost provádí.

Obhospodařovatel jako povinná osoba

Jakkoli je z AML novely i důvodové zprávy k ní zřejmé, že úmyslem zákonodárce bylo z okruhu povinných osob odstranit obhospodařovatele investičních fondů, relevantní je rovněž přístup FAÚ založený na rizikově orientovaném přístupu, kdy lze souhlasit s tím, že riziko legalizace výnosů z trestné činnosti a financování terorismu je ve zmíněných případech vázáno na uvedenou činnost, nikoli na osobu, která ji vykonává.

Obhospodařovatel je za stávající legislativní situace postaven před volbu, zda se vrátí k předchozí praxi a bude provádět identifikaci a kontrolu u všech obchodních protistran, nebo pouze u obchodních protistran v rámci činností vyjmenovaných v § 2 odst. 1 AML zákona. První uvedený přístup by zřejmě předcházel vzniku pochybení, že u některé obchodní protistrany nesprávně uvedené AML procedury neprovede. Dle autora tohoto článku je však správný druhý uvedený přístup, neboť obhospodařovatel jako subjekt mezi povinnými osobami uveden není a nemá tedy zákonný důvod vyžadovat od obchodních protistran mimo činnosti vyjmenované v § 2 odst. 1 AML zákona mnohdy velmi detailní informace (v případě fyzických osob by tento přístup mohl narážet i na požadavky GDPR).

Nejasnosti rovněž přináší skutečnost, že kromě povinností provádět identifikaci a kontrolu, které jsou v zásadě totožné pro všechny povinné osoby, AML zákon stanoví povinným osobám i další povinnosti, které se však liší právě podle toho, o jakou povinnou osobu se jedná. Tyto další povinnosti byly jednoznačně stanoveny před AMLZ novelou, když byl obhospodařovatel v podobě investiční společnosti či samosprávného investičního fondu uveden výslovně jako povinná osoba v kategorii finančních institucí. Představíme-li si však situaci, že v rámci realizace investiční strategie jsou z majetku investičního fondu poskytovány úvěry a zápůjčky, jsou nakupovány a prodávány nemovitosti i umělecká díla, bude možné tentýž subjekt zařadit do okruhu povinných osob dle § 2 odst. 1 písm. b) bod 6., § 2 odst. 1 písm. d) i § 2 odst. 1 písm. i) AML zákona. Přitom např. povinná osoba dle § 2 odst. 1 písm. i) AML zákona nemusí systém vnitřních zásad zpracovat písemně[17] a o určení kontaktní osoby nemusí informovat FAÚ[18]. Stejně tak může být nejasná aplikace AML vyhlášky – dle § 2 odst. 1 se AML vyhláška vztahuje na instituci, která podléhá dohledu ČNB a podléhá povinnosti vypracovat systém vnitřních zásad. Obhospodařovatel obecně dohledu ČNB podléhá, avšak nikoli např. jako osoba, která nakupuje nebo prodává nemovité věci či jako osoba obchodující s uměleckými díly.

Jednodušší situaci mají ti obhospodařovatelé, kteří kromě obhospodařování investičních fondů vykonávají i jiné činnosti, např. mají oprávnění k administraci investičního fondu nebo povolení k poskytování investičních služeb. V takovém případě mohou postupovat dle požadavků kladených na tyto subjekty i v situacích, kdy AML povinnosti plní z důvodu výkonu jiné činnosti uvedené v § 2 odst. 1 AML zákona. Subjekty, které disponují toliko povolením k obhospodařování investičních fondů (včetně samosprávných investičních fondů) by zřejmě měly plnit požadavky kladené na tu z prováděných činností uvedených v § 2 odst. 1 AML zákona, které jsou přísnější.  

Závěr

Z výše uvedeného lze uzavřít, že jakkoli to tak na první pohled z textu novelizovaného AML zákona a důvodové zprávy k AMLZ novele vypadá, pro obhospodařovatele se toho z hlediska plnění povinností dle AML zákona mnoho nezměnilo, pouze výklad AML zákona je nejasnější. Vzhledem k tomu, že se aktuálně na úrovni evropské legislativy chystá balíček nových AML předpisů, můžeme doufat, že dojde také k úpravě textace AML zákona a k vyjasnění činnosti obhospodařovatele v oblasti AML.

Mgr. Barbora Chalašová

Greats advokáti, s.r.o.

Salvátorská 931/8
110 00, Praha 1

e-mail: law@greats.cz