Obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení na veřejnou zakázku v rozhodovací praxi správních a soudních orgánů
Obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení neboli tzv. self-cleaning je právní úprava, kterou poprvé přinesl zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“). Od účinnosti ZZVZ začal být tento nástroj v zadávacích řízeních na veřejné zakázky využíván a v rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“), ale i dalších přezkumných orgánů lze nalézt první rozhodnutí, která se obnově způsobilosti věnují.
Stručně o obnově způsobilosti
Self-cleaning je projevem zásady přiměřenosti[1] a do evropských zadávacích směrnic[2] byl začleněn s cílem umožnit znovuobnovení spolehlivosti účastníka řízení splnit veřejnou zakázku. Dle české úpravy v ZZVZ platí, že je možné ho využít jak v nadlimitním, tak podlimitním režimu. Podle odborné literatury k němu mohou po nastavení určitých zadávacích podmínek přistoupit účastníci i ve zjednodušeném podlimitním řízení[3]. Obnovení způsobilosti mohou využít pouze účastníci zadávacího řízení. Kdo je účastníkem zadávacího řízení a kdy, popřípadě účast zaniká, blíže upravuje § 47 ZZVZ. K self-cleaningu tak nelze přistoupit, pokud např. uplynula lhůta pro podání námitek proti vyloučení účastníka řízení. Jak výslovně uvádí § 76 ZZVZ odst. 1 ZZVZ, prostřednictvím self-cleaningu lze zhojit nedostatky týkající se nesplnění základní způsobilosti podle § 74 ZZVZ a také důvody nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 a 6 ZZVZ, pro které zadavatel může účastníka ze zadávacího řízení vyloučit (např. pokud došlo k narušení hospodářské soutěže předchozí účastí účastníka a jiné opatření k nápravě není možné, přičemž účastník na výzvu zadavatele neprokázal, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo). ZZVZ v § 76 odst. 2 obsahuje demonstrativní výčet nápravných opatření, která mohou účastníci využít pro prokázání zhojení svých nedostatků (např. uhrazení dlužných částek nebo nedoplatků). Zadavatel opatření předložená účastníkem řízení posoudí a pokud dospěje k závěru, že opatření jsou dostatečná, účastníka nevyloučí nebo jeho předchozí vyloučení zruší (viz § 76 odst. 3 a 4 ZZVZ).
V rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0064/2018/VZ ze dne 9. 4. 2018 Úřad řešil případ, kdy zadavatel opakovaně vyloučil účastníka řízení z důvodu, že se se dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu, která vedla k předčasnému ukončení smluv v podobě odstoupení zadavatele od těchto smluv (viz § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ). Účastník zadávacího řízení v rámci námitek proti svému vyloučení předložil zadavateli interní předpis, který upravoval základní principy etiky podnikatelského a společenského jednání a který sloužil jako preventivní opatření proti možným budoucím nedopatřením. Zadavatel tento dokument jako nápravné opatření k obnově způsobilosti dle § 76 odst. 1 ZZVZ neakceptoval, aniž by se s předloženým dokumentem náležitě vypořádal a řádně své rozhodnutí odůvodnil. Úřad proto konstatoval, že zadavatel v tomto případě pochybil, když v rozporu se zásadou transparentnosti dostatečně nespecifikoval, z jakého důvodu nepovažuje účastníkem přijaté nápravné opatření za dostatečné k obnově jeho způsobilosti a Úřad rozhodnutí o vyloučení účastníka řízení včetně všech následujících úkonů zadavatele zrušil.
Dalším případem je rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0361/2017/VZ ze dne 3. 11. 2017. V tomto rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel pochybil, když nápravné opatření spočívající ve výměně jediného člena statutárního orgánu, který nesplňoval základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ (trestní bezúhonnost) za jiného shledal jako nedostatečné. Dotčený účastník v rámci námitek proti svému vyloučení předložil kromě jiných dokumentů i rozhodnutí jediného společníka o změně jednatele a „čistý“ výpis z Rejstříku trestů nového jednatele. Zadavatel doložené nápravné opatření odmítl s odůvodněním, že „ani přijaté nápravné opatření stěžovatele nepovažuje za dostatečné, neboť rychlou, náhlou a překotnou změnou jednatele společnosti s jediným cílem – získání této veřejné zakázky – není dostatečně prokázáno obnovení způsobilosti dodavatele; [p]okud by stěžovatel změnu jednatele společnosti plánoval již dříve, měl na to dostatečně dlouhé časové období a to minimálně od doby podání nabídky do doby rozhodnutí o vyloučení“. K tomu Úřad uvedl, že „zákon umožňuje, resp. předpokládá přijetí nápravného opatření v podobě personálního opatření dle § 76 zákona až po vyloučení účastníka ze zadávacího řízení […]; [n]avrhovatel tedy nebyl povinen učinit toto opatření (resp. naplánovat ho dříve), tj. již po podání nabídky, jak dovozuje zadavatel“.
V neposlední řadě je možné zmínit i rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie („SDEU“) ve věci Vossloh Laeis GmbH proti Stadwerke München GmbH (C-124/17) ze dne 24. 10. 2018. Dodavateli Vossloh Laeis GmbH byla v březnu 2016 uložena Spolkovým úřadem pro kartelové dohody v Německu pokuta za účast na zakázané dohodě v oblasti dodávek materiálu pro výstavbu železnic. Společnost Vossloh Laeis GmbH byla z tohoto důvodu vyloučena z účasti v zadávacím řízení, přičemž v reakci na tento krok zadavatele předložila organizační a personální opatření k znovuobnovení způsobilosti včetně prohlášení o tom, že je ochotna nahradit případnou újmu společnosti Stadtwerke München, která byla také poškozena protiprávním jednáním smluvních stran kartelové dohody. Společnost Vossloh Laeis GmbH však odmítla předat Stadtwerke München rozhodnutí Spolkového úřadu pro kartelové dohody, kterým jí byla uložena pokuta, a které si Stadwerke München výslovně vyžádal s cílem objasnit okolnosti protiprávního jednání, resp. posoudit dostatečnost nápravných opatření. Učinila tak s odůvodněním, že postačuje, pokud již poskytla aktivní součinnost Spolkovému úřadu pro kartelové dohody. Z tohoto důvodu byla tato společnost s konečnou platností ze zadávacího řízení vyloučena. SDEU v rámci odpovědi na jednu z podaných předběžných otázek v zásadě konstatoval, že zadavatel byl oprávněn vyžadovat takový dokument, neboť nápravné opatření spočívající v aktivní spolupráci s orgány provádějícími vyšetřování či dozor znamená i aktivní součinnost s veřejnými zadavateli při posuzování nápravných opatření, nicméně tato součinnost s veřejným zadavatelem má být omezena na taková opatření, která jsou striktně k posouzení dostatečnosti nápravných opatření nezbytná.
Na základě výše uvedených rozhodnutí lze dovodit, že v případě posuzování nápravných opatření účastníci mají poskytovat zadavateli veškerou nezbytnou součinnost tak, aby zadavatelé mohli posoudit, zda předložená nápravná opatření jsou dostatečná. Na straně druhé jsou zadavatelé povinni řádně odůvodnit, proč případné nápravné opatření shledali nedostatečným. V neposlední řadě platí, že nápravná opatření mohou být účastníky přijata a zadavateli předložena kdykoliv v průběhu zadávacího řízení, pokud je „dodavatel“ nadále v postavení účastníka řízení.
Mgr. Hana Maláčová,
advokátka
[1] OPITZ, Marc. Komentář k ustanovení § 125 GWB. BURGHI, Martin a Meinrad DREHER. Beck'scher Vergaberechtskommentar Band 1: Gesetz gegen Wettbewerbbeschränkungen - GWB - 4. Teil [online]. 3. Auflage. München: C.H.Beck, 2017, poznámka 3 [cit. 2019-05-10]. ISBN 9783406699511. Dostupné z: www.beck-online.de
[2] článek 57 odst. 6 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES
[3] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 468.
