Ačkoli Nařízení přímo nezavádí prověřování na unijní úrovni a ani neukládá povinnost členských států takové prověřování zavést, lze očekávat, že členské státy, včetně České republiky, postupně zavedou do svého právního řádu proces prověřování zahraničních investic, pokud tak již některé v minulosti neučinily (např. Německo). Nařízení nabyde účinnosti za několik měsíců, konkrétně 11. října 2020.

V této souvislosti vláda České republiky schválila 6. dubna 2020 návrh nového zákona o prověřování zahraničních investic (dále jen „Návrh“), který rozlišuje dva druhy investic. První skupinu tvoří investice do strategických sektorů průmyslu a služeb povinně vyžadujících povolení. Druhou pak investice, které mohou ohrozit bezpečnost či svrchovanost České republiky nebo veřejný pořádek. Po prověření bude možné dotčené zahraniční investice povolit, omezit, zrušit či dokonce zakázat. Předpokládá se, že připravovaná právní úprava postihne až 300 investic plynoucích do České republiky ročně.

Německá inspirace

Dle důvodové zprávy se inspirací pro návrh nového českého zákona stala německá předloha a události v Německu z roku 2018, kde s odkazem na národní bezpečnost byly zastaveny dvě velké čínské investice do německých podniků.

První investice čínské společnosti State Grid Corporation of China směřovala do společnosti 50Hertz Transmission GmbH (dále jen „50Hertz“) ve formě nabytí 20% podílu od společnosti IFM Investors. 50Hertz je jedním z největších provozovatelů vedení vysokého napětí pro spolkové země bývalého Východního Německa a okolí Hamburgu. Dle tehdy platné legislativy nebylo možné výše uvedené investici jakkoli zabránit, protože ta pro přezkum nabývaného podílu stanovila hranici 25 %. Většinový společník 50Hertz, belgická společnost TSO Elia System Operator, využila svého práva opce a získáním prodávaného 20% minoritního podílu navýšila svou účast na 80 %. Přestože se jednalo o čistě obchodní rozhodnutí, objevily se v německých médiích spekulace, že německá vláda tajně jednala s belgickým protějškem za účelem zablokování akvizice ze strany State Grid, a to právě formou výkonu opčního práva ze strany TSO Elia System Operator.

Druhou mediálně sledovanou investicí byl záměr společného podniku francouzské Manoir Group a čínské Yantai Taihai Group. V tomto případě byla investice směřována do Leifeld Metal Spinning ze Severního Porýní-Vestfálska, společnosti se širokou expertízou v jaderném a leteckém průmyslu. Ani tato investice nebyla uskutečněna, neboť Ministerstvo hospodářství a energetiky bylo pověřeno zablokováním dané akvizice z důvodu ochrany veřejného pořádku a bezpečnosti.

Na tyto pokusy o investice do strategických odvětví německého průmyslu nahlíželi němečtí politici i německá veřejnost velmi kriticky. Proto došlo k novelizaci zákona o ochraně zahraničních investic (Außenwirtschaftsverordnung) s cílem lépe chránit bezpečnost a veřejný pořádek Německa. Změny obsahovaly mimo jiné snížení podílu pro prověření investice z původních 25 % na 10 % podílu na hlasovacích právech.            

Působnost zákona

Nařízení i Návrh se vztahují na zahraniční investice realizované zahraničním investorem a vymezení těchto pojmů je kritické pro naplnění smyslu zaváděné právní úpravy. Návrh přitom počítá s jejich širokým vymezením a částečně tyto definice přebírá z Nařízení.

Zahraničním investorem je fyzická osoba, která není občanem České republiky nebo jiného členského státu, nebo právnická osoba, která nemá sídlo na území České republiky nebo v jiném členském státě. Dále je to také osoba či jiné právní uspořádání (např. bez právní subjektivity) přímo či nepřímo ovládané výše uvedenou právnickou nebo fyzickou osobou. Zahraničním investorem může být za určitých podmínek též správce svěřenského fondu, např. pokud zakladatel, osoba oprávněná k výkonu dohledu nad správou svěřenského fondu nebo ten, v jehož hlavním zájmu byl svěřenský fond zřízen nebo spravován, splňuje jednu z výše uvedených podmínek. Tato definice má za cíl zaměřit se na všechny skupiny investorů, jak investory ze třetích zemí, tak i unijní investory, které ovládá entita ze třetí země.

Zahraniční investicí je ve smyslu Návrhu majetková hodnota v jakékoli podobě, kterou zahraniční investor poskytl nebo poskytne za účelem výkonu hospodářské činnosti v České republice, a která současně zahraničnímu investorovi umožňuje vykonávat účinnou míru kontroly provádění této hospodářské činnosti.

Účinnou mírou kontroly se podle Návrhu rozumí několik skutečností, a to možnost zahraničního investora nakládat nejméně s 10% podílem na hlasovacích právech nebo uplatnit tomu odpovídající vliv na hospodářskou činnost cílové osoby, možnost zahraničního investora nakládat s vlastnickými právy k věci, jejímž prostřednictvím se hospodářská činnost provádí, nebo členství zahraničního investora nebo jemu blízké osoby v orgánu cílové osoby. Účinnou mírou kontroly se myslí ale i jakákoli jiná míra kontroly, v jejímž důsledku je zahraniční investor schopen získat přístup k informacím, systémům nebo technologiím, které jsou důležité z hlediska ochrany bezpečnosti, vnitřního nebo veřejné pořádku České republiky.

Druhy zahraničních investic

Jak zmíněno výše, návrh zavádí dva typy prověřování. Prvním je povinné prověřování všech investic, které směřují do podnikatelského subjektu působícího ve strategickém odvětví průmyslu či služeb stanovených v § 7 Návrhu, tzn. výroba, výzkum vývoj a inovace vojenského materiálu; správa a provoz prvku kritické infrastruktury, správa informačního či komunikačního systému kritické informační infrastruktury, nebo vývoz, přeprava, zprostředkování a tranzit zboží dvojího užití ve smyslu přílohy IV nařízení Rady (ES) 428/2009. Investice do těchto sektorů budou moci zahraniční investoři provádět pouze na základě povolení ze strany Ministerstva průmyslu a obchodu (dále jen „Ministerstvo“), nebo povolení ze strany vlády. Realizace zahraniční investice bez potřebného povolení povede k zahájení řízení z moci úřední.

Druhým typem jsou investice s možností prověření. Tyto investice jsou vymezeny negativně a jsou jimi všechny investice, které nejsou investicemi podle předchozího odstavce. U těchto investic se hodnotí jejich vliv na bezpečnost státu a vnitřní či veřejný pořádek, jsou soustavně kontrolovány Ministerstvem a v případě zjištění problémů bude zahájeno řízení z moci úřední. Stejně tak může být zahájeno prověřování na základě podnětů členských států nebo Evropské komise. Tento způsob prověření může být zahájen dvěma způsoby, a to buď na základě konzultace před uskutečněním investice, tj. na dobrovolném základě, nebo z moci úřední po dobu 5 let od dokončení investice. Dokončením investice se rozumí den uzavření smlouvy nebo poslední smlouvy k uskutečnění investice, den nabytí účinné kontroly, nebo den zahájení hospodářské činnosti, podle toho, která situace nastala později. Po uplynutí 5 let může být zahraniční investice prověřena, pokud zahraniční investor zatajil skutečnosti, pro které by jinak mohlo být zahájeno řízení z moci úřední. Žádost o konzultaci musí povinně podat subjekt, který je držitelem licence pro celoplošné rozhlasové vysílání nebo vydavatelem periodik s nákladem 100 000 výtisků za den.

Změna ovládající osoby zahraničního investora

Výše popsané prověření investice se uplatní i v případě dokončené investice, dojde-li ke změně osoby přímo či nepřímo ovládající zahraničního investora.

Proces prověřování

Prověření začíná vyplněním žádosti o povolení zahraniční investice (či návrhu na konzultaci) základní údaje o sobě a své vlastnické struktuře, plánované zahraniční investici a způsobu jejího financování, cílové osobě a její vlastnické struktuře, seznamu členských států, ve kterých zahraniční investor vykonává podnikatelskou činnost apod. Ministerstvo obdržené údaje rozešle s žádostí o stanovisko několika institucím, které jsou zapojeny vždy (Ministerstvo vnitra, Ministerstvo obrany, Ministerstvo zahraničních věcí, Ministerstvo financí, Policie České republiky a zpravodajské služby), a dále institucím, do jejichž věcné působnosti konkrétní investice spadá. Dle obdržených vyjádření (včetně připomínek členských států a Evropské komise) rozhodne Ministerstvo o dalším postupu, např. vydá rozhodnutí o povolení zahraniční investice, zahájí jednání o podmínkách, pokud by uskutečnění či trvání zahraniční investice mělo být podmíněné.

U dobrovolných konzultací se budou zapojené státní orgány vyjadřovat k potřebě zahájit řízení o prověření zahraniční investice. Pokud se státní orgány nevyjádří ve lhůtě 30 dnů ode dne doručení žádosti Ministerstva, platí, že neshledaly důvod pro zahájení řízení o prověření zahraničních investic. Tato zákonná domněnka má urychlit konzultační proces bezproblémových investic a posílit právní jistotu zahraničních investorů a českých cílových společností. Ministerstvo následně vydá rozhodnutí o přípustnosti zahraniční investice.

Vyplyne-li z obdržených stanovisek nebo vlastních zjištění Ministerstva, že investice může přestavovat ohrožení bezpečnosti České republiky nebo vnitřního či veřejného pořádku, předloží věc k projednání vládě, která zohlední možný dopad na principy demokratického právního státu, ochranu života a zdraví obyvatel, obranu státu a bezpečnostní zájmy státu.

Konkrétně se může jednat o posouzení dopadu na energetickou, komunikační, zdravotnickou, leteckou, obranou a volební infrastrukturu, přístup k informacím, možnost významného ovlivnění veřejného mínění pomocí informací šířených sdělovacími prostředky a skutečnost, zda je zahraniční investor přímo či nepřímo ovládán orgánem třetího státu, zda byl daný investor zapojen do činnosti ovlivňující bezpečnost nebo veřejný pořádek v některém členském státě nebo zda existuje vážné riziko, že je investor zapojen do protiprávní či trestné činnosti (čl. 4 odst. 2 Nařízení). Nařízení si zjevně klade za cíl chránit členské státy před nepřímým vlivem třetích států prostřednictvím podnikatelské sféry.

Nesplnění povinností uložených Návrhem ze strany zahraničního investora je přestupkem, za který je možné uložit pokutu ve výši až 2 % z celkového čistého obratu dosaženého zahraničním investorem za poslední účetní období nebo pokutu až 50.000.000 Kč, nelze-li výši čistého obratu zjistit.

Dokončené zahraniční investice

Z přechodných ustanovení Návrhu vyplývá, že prověřování se nebude vztahovat na zahraniční investice dokončené ke dni účinnosti navrženého zákona, s výjimkou povinnosti prověření v případě změny ovládající osoby (viz výše) a ustanovení upravující spolupráci Ministerstva s členskými státy Evropské unie a Evropskou komisí.

Pokud nedojde ke změně daného ustanovení v rámci legislativního procesu, mohou se během následujících měsíců stát české obchodní korporace možným cílem kapitálově silných mimounijních investorů, neboť většina českých firem ztratila část své hodnoty v důsledku pandemie, regulatorních opatření, rostoucí nezaměstnanosti a blížící se globální recese.

Závěr

Návrh se brzy dostane na pořad jednání Poslanecké sněmovny. Už nyní je jasné, že po účinnosti zákona bude provedení některých zahraničních investic časově a administrativně náročnější.

JUDr. Ing. Tomáš Vlasák,
advokát v České republice a v Anglii a Walesu

Pavel Hrdý,
právní asistent