Prokazování kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení
S účinností od 1. dubna 2012 je nutné při zadávání veřejných zakázek respektovat novou zákonnou úpravu[1] prokazování kvalifikace v tzv. zjednodušeném podlimitním řízení[2]. Touto zvláštní úpravou zákonodárce založil určité schizma, kdy pravidla prokazování kvalifikace v oblasti podlimitních zakázek obsahují dvojí režim, a to v závislosti na druhu zadávacího řízení, které je zadavatelem aplikováno.
 |
Jiná je však situace v případě, kdy je podlimitní veřejná zakázka zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení. Doslovné znění ust. § 62 odst. 3 zákona stanoví, že dodavatel prokazuje kvalifikaci v plném rozsahu předložením čestného prohlášení, ze kterého bude zřejmé, že splňuje veškeré kvalifikační předpoklady požadované zákonem a zadavatelem. Vybraný uchazeč je nadto povinen před podpisem smlouvy na plnění veřejné zakázky předložit zadavateli originály či úředně ověřené kopie jednotlivých dokladů ve smyslu § 53 odst. 3 zákona, které splnění kvalifikace prokazují.
- Jaký je tedy vzájemný poměr odst. 2 a 3 ust. § 62 zákona? Vzhledem k tomu, že odst. 2 upravuje způsob prokazování základní kvalifikace v případě podlimitních zakázek zadávaných bez ohledu na druh zadávacího řízení, zatímco odst. 3 hovoří výlučně o prokazování kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení, lze dovozovat, že odst. 3 je vůči odst. 2 v poměru speciality – je-li podlimitní veřejné zakázka zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, uchazeč prokazuje splnění kvalifikace způsobem uvedeným v § 62 odst. 3 zákona; je-li podlimitní veřejné zakázka zadávána v jakémkoli jiném druhu zadávacího řízení, způsob prokazování splnění základní kvalifikace se řídí § 62 odst. 2 zákona.
- Další otázkou je, zda předložení čestného prohlášení ve výše uvedených případech je jediným zákonem aprobovaným způsobem, jakým lze příslušnou kvalifikaci prokázat. Implikuje tedy slovní spojení „…prokazuje předložením…“ uvedené v § 62 odst. 2 a 3 zákona závěr, že předložením dílčích dokladů ve smyslu ust. § 53 odst. 3 zákona nelze v těchto případech splnění kvalifikace prokázat?
| Jestliže blíže zkoumáme okolnosti, za nichž jsou dílčí doklady určené k prokázání splnění kvalifikace pořizovány, zejména akcentujeme-li prvek autority, která určitý doklad vydává (např. výpis z evidence Rejstříku trestů či potvrzení příslušného finančního úřadu), je třeba výlučnost čestného prohlášení k prokázání splnění kvalifikace v této souvislosti odmítnout. Lze mít za nesporné, že předložením dílčích dokladů, které v poměru k čestnému prohlášení fakticky disponují vyšší právní silou, je dodavatel oprávněn splnění příslušné kvalifikace prokázat a zadavatel je povinen tento způsob prokázání akceptovat, a to v případě odst. 2 i odst. 3 ust. § 62 zákona. Tento závěr lze opřít i o letitou rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže[3] (dále jen „Úřad“), jejíž závěry lze bez dalšího aplikovat s dopadem do současného zákona. |
S ohledem na shora uvedené je zřejmé, že v praxi se ve zjednodušeném podlimitním řízení běžně setkáme jak s případy, kdy dodavatelé uplatní k prokázání splnění kvalifikace čestné prohlášení, tak i s případy, kdy tito předloží k prokázání splnění kvalifikace jednotlivé doklady (jak byli doposud ze své praxe zvyklí). Vyloučena není ani kombinace obou případů, kdy nabídka obsahuje jak čestné prohlášení, tak dílčí doklady.
Posledně uvedený případ fakticky představuje celou škálu variant, které mohou nastat kdykoli v procesu posouzení kvalifikace. Jednotlivé doklady mohou být v kombinaci s čestným prohlášením obsaženy již v nabídce, mohou se také objevit až na základě žádosti zadavatele k doplnění kvalifikace ve smyslu § 59 odst. 4 zákona. Nelze vyloučit ani kombinaci čestného prohlášení s výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, resp. certifikátem systému certifikovaných dodavatelů[4]. Ve všech těchto případech je s ohledem na závěry výše uvedené zadavatel, resp. jím ustanovená hodnotící komise, povinen při posouzení kvalifikace přihlížet k obsahu všech dokumentů předložených uchazečem k prokázání splnění kvalifikace v jejich souhrnu, aniž by byl oprávněn doklady odlišné od čestného prohlášení odmítnout.
Na druhou stranu může nastat situace, kdy uchazeč k prokázání splnění kvalifikace předloží bezvadné čestné prohlášení a vedle tohoto prohlášení předloží i jednotlivé doklady k prokázání splnění kvalifikace, jejichž obsah však implikuje možný rozpor s obsahem čestného prohlášení. Ačkoli na řešení této situace panují rozdílné názory, lze s ohledem na dikci ust. § 62 odst. 3 věta prvá zákona dovodit, že splnění kvalifikace bylo řádně prokázáno, neboť právě čestné prohlášení je tím dokladem, který zákon výslovně aprobuje k prokázání splnění kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení.
Zásadní výkladový problém je spjat s dikcí ust. § 62 odst. 3 zákona, věty druhé. Vybraný uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky, je povinen před jejím uzavřením zadavateli předložit originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Pomineme-li situaci, kdy uchazeč doklady v této kvalitě zadavateli předložil již ve své nabídce a kdy by uplatnění této podmínky bylo zjevně obsoletní, je třeba se vypořádat s řadou otázek:
a) jaké je přípustné stáří těchto dokladů?
b) co je v této souvislosti míněno jako doklady prokazující splnění kvalifikace?
c) jaké skutečnosti ve vztahu ke lhůtě k prokázání splnění kvalifikace mohou být těmito doklady prokazovány?
Názor na správnost řešení těchto otázek se různí i v řadách odborné veřejnosti a ne vždy jde o náhled zcela správný, jak o tom svědčí i některé články uveřejněné v poslední době na stránkách www.epravo.cz [5]. V současné době se lze v této věci opřít o výkladové stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „stanovisko Úřadu“)[6] , které přináší autoritativní pohled na celý problém a které je v aplikační praxi třeba respektovat. Přesto je na místě jistá polemika se závěry, které ze stanoviska Úřadu vyplývají.
Ze stanoviska Úřadu vyplývá, že se při řešení výše uvedených otázek sub a) až c) neuplatní časový limit pro prokázání kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek, a současně rovněž neplatí zásada, že skutečnosti rozhodné pro prokázání kvalifikace musely nastat ve lhůtě pro prokázání kvalifikace.[7] Úřad tyto závěry činí s odůvodněním, že před uzavřením smlouvy lze hovořit toliko o součinnosti vybraného uchazeče k jejímu uzavření, nejedná se tedy již o fázi prokazování kvalifikace v zadávacím řízení.
K přípustnému stáří dokladů překládaných před podpisem smlouvy, pokud jde o doklady k základní kvalifikaci a výpis z obchodního rejstříku, se Úřad vyjadřuje tak, že je třeba respektovat zákonný limit 90 dnů ke dni podání nabídky. Úřad ale dodává, že vybraný uchazeč je oprávněn předložit i doklady „mladšího“ data, a to dokonce takové, které se mohou vztahovat i k době po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
Na tomto místě je vhodné zabývat se blíže záměry zákonodárce a hledat odpovědi na otázky, z jakého důvodu zde zákon určuje vybranému uchazeči povinnost doložit před podpisem smlouvy doklady vyšší kvality (právní síly), proč právě jen vybranému uchazeči a proč zákon na daném místě hovoří o dokladech prokazujících kvalifikaci.
Ministerstvo pro místní rozvoj (dále jen „ministerstvo“) jako gestor zákona primárně odůvodňuje novou dikci 62 odst. 3 zákona snahou ulevit uchazečům od administrativní zátěže a snížit jejich náklady spojené s opakovaným pořizováním jednotlivých dokladů k prokázání splnění kvalifikace. Dalším důvodem pro zmíněnou novelizaci, dle některých vyjádření zástupců ministerstva[8], byla ovšem i snaha ulehčit zadavateli proces posouzení kvalifikace v rámci zjednodušeného podlimitního řízení s tím, že zadavatel bude nucen se zabývat dílčími doklady k prokázání splnění kvalifikace pouze ve vztahu k osobě vybraného uchazeče.
Zmiňovaný účel může být naplněn jen v případech, kdy uchazeči předloží pouhé čestné prohlášení. Z obsahu téhož zákonného ustanovení, věty prvé, totiž vyplývá, že ve zjednodušeném podlimitním řízení se splnění kvalifikace prokazuje primárně jediným dokladem, a to čestným prohlášením. Jestliže toto prohlášení bylo uchazečem řádně předloženo, je nutno na splnění kvalifikace nahlížet jako na prokázané a fáze kvalifikační je pro tohoto uchazeče úspěšně uzavřena[9].
Ze slovního spojení „… dokladů prokazujících kvalifikaci“, které je užito v ust. § 62 odst. 3 zákona, větě druhé, z výše uvedených důvodů deklarovaných ministerstvem, jakož i z celkového kontextu posledně citovaného ustanovení zákona, lze však oprávněně usuzovat na zřejmou vazbu dílčích dokladů předkládaných před podpisem smlouvy k obsahu čestného prohlášení, ergo k běhu lhůty, ve které mělo být splnění kvalifikace prokázáno.
Opačné závěry, které Úřad dovozuje ve svém stanovisku, mohou v praxi vést k nežádoucím následkům. Tak například uchazeči by mohli v rámci své nabídky zcela legitimně čestně prohlásit, že splňují zcela konkrétní požadavky zadavatele na referenční služby za poslední 3 roky, aniž by takovými disponovali. V souladu s obsahem stanoviska Úřadu by ovšem vybraný uchazeč byl oprávněn pořídit doklady k prokázání splnění kvalifikace ve vztahu ke skutečnostem, které sice splňují požadavky zadavatele na dotčenou část kvalifikace, které ale neexistovaly v době, kdy mělo být splnění kvalifikace prokazováno (tedy bez vazby na obsah čestného prohlášení), které prakticky mohly nastat kdykoli do doby, než vybraný uchazeč dle zákona musí poskytnout zadavateli součinnost k podpisu smlouvy. Za takové situace by byl popřen smysl čestného prohlášení jako dokladu k prokázání splnění určité kvalifikace a jeho existence by se stala nadbytečnou.
Lze si představit situaci, kdy někteří dodavatelé učiní řádné čestné prohlášení ve vazbě na existující skutkový stav, aniž by tento blíže v prohlášení konkretizovali. Druzí, spekulativně uvažující uchazeči, by však mohli bez rizika překládat nepravdivá čestná prohlášení[10] a kvalifikaci si „opatřit“ ex post poté, co budou vybráni (např. formou subdodavatelského modelu ve smyslu ust. § 51 odst. 4 zákona).
Nelze vyloučit ani případy obcházení zákonné podmínky uvedené v ust. § 69 odst. 2 zákona, kdy vybraný uchazeč před podpisem smlouvy předloží doklady ke kvalifikaci za pomoci svého subdodavatele, který byl neúspěšným uchazečem v tomtéž zadávacím řízení. S ohledem na stanovisko Úřadu, kdy již tato fáze řízení není prokazováním kvalifikace a rozhodné skutečnosti, ke kterým se dílčí doklady vztahují, mohly nastat i po uplynutí lhůty pro její prokázání, by zřejmě nebylo možno takový postup považovat za nezákonný. K uzavírání zakázaných dohod mezi dodavateli je v takovém případě jen krůček a v ohrožení se ocitají rovněž základní zásady vyjádřené v § 6 odst. 1 zákona.
Na druhou stranu setrvání na striktním výkladu ust. § 62 odst. 3, věty druhé, ve vztahu k přípustnému stáří dotčených dokladů a okamžiku, kdy nastaly skutečnosti relevantní pro splnění kvalifikace, zjevně přináší jiné aplikační problémy.
Vybraný uchazeč ve zjednodušeném podlimitním řízení, který by byl před podpisem smlouvy povinen předložit originály či úředně ověřené kopie dokladů, kterými jsou prokazovány skutečnosti (k nimž mělo směřovat primárně předkládané čestné prohlášení) by byl za jistých okolností v horším postavení, než vybraný uchazeč v otevřeném zadávacím řízení. S ohledem na dikci ust. § 57 odst. 1 zákona vybraný uchazeč v otevřeném řízení prokazuje splnění kvalifikace zásadně prostými kopiemi a zadavatel je fakultativně oprávněn žádat předložení originálů či úředně ověřených kopií těchto dokladů. Vybraný uchazeč ve zjednodušeném podlimitním řízení je však před podpisem smlouvy vždy povinen předložit doklady ve vyšší „kvalitě“.
Za podstatnou překážku pro naplňování účelu nového ust. § 62 odst. 3 zákona je při jeho striktním výkladu skutečnost, že výpis z evidence Rejstříku trestů, jímž se prokazuje část základní kvalifikace, zásadně není vydáván se zpětnou platností. Jinými slovy, pokud budeme ve vztahu k posledně citovanému ustanovení zákona lpět na zásadě, že skutečnosti rozhodné pro prokázání splnění kvalifikace musely nastat ve lhůtě pro její prokázání (ve lhůtě pro podání nabídek), pak nebude možné (pro vybraného uchazeče) tento výpis opatřit až v souvislosti s procesem podpisu smlouvy, tzn. každý uchazeč by byl tímto výpisem ve formě originálu či úředně ověřené kopie nucen disponovat pro případ, že v zadávacím řízení uspěje.
Je tak více než pravděpodobné, že stanovisko Úřadu se snaží překlenout legislativní nedostatky ust. § 62 odst. 3 zákona, nakolik by jeho striktní výklad lépe korespondoval s dalšími podmínkámi zákona, ovšem již méně by vyhovoval původnímu záměru zákonodárce. Stanovisko Úřadu implikuje další rizika pro aplikační praxi citovaného ustanovení zákona, která mohou přinést kolizi se základními zásadami, na nichž spočívá zákon.
Závěr
Podmínky prokazování kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení zakotvené v ust. § 62 odst. 3 zákona zakládají pro aplikační praxi značné obtíže, které uspokojivým způsobem neřeší ani stanovisko Úřadu. Citované ustanovení zákona vznikalo mimo rámec vládního návrhu „transparenční novely“ zákona a jeho provázanost s dalším obsahem zákona je silně problematická. Jako nejvhodnější řešení této situace se jeví další úprava dikce citovaného ustanovení zákona legislativní cestou, a to jednoznačného zjednodušení prokazování splnění kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení, případně jeho úplné vypuštění. Zákonodárce, bohužel, této možnosti prozatím nevyužil, když v rámci "technické novely" zákona, která byla nedávno schválena Vládou ČR, se změnou ust. § 62 odst. 3 zákona nepočítá.
Mgr. Filip Krumbholc
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
Jakubská 121/1
602 00 Brno 2
Tel.: +420 542 210 351
Fax: +420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com
Bukovanského 1345/30
710 00 Ostrava – Slezská Ostrava
Tel.: +420 596 629 503
Fax: +420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Zákon 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)
[2] Dle § 25 zákona lze veškeré podlimitní veřejné zakázky na služby a dodávky a ty veřejné zakázky na stavební práce, jejichž předpokládaná hodnota nepřesáhne 10 mil. Kč bez DPH, zadávat ve zjednodušeném podlimitním řízení postupem dle § 38 zákona.
[3] Srov. například rozhodnutí Úřadu č.j. VZ/S156/02 nebo č.j. VZ/S166/99, z něhož citujeme: „Doložení výpisů (od všech osob vykonávajících funkci statutárního orgánu) z Rejstříku trestů již v nabídce lze pokládat za splnění kvalifikačních předpokladů podle § 2b odst. 1 písm. d) zákona, jelikož výpis z Rejstříku trestů je dokladem vyšší právní síly než pouhé čestné prohlášení.“
[4] Viz ust. § 127 a § 134 zákona.
[5] Viz článek Mgr. Moniky Skálové z advokátní kanceláře Weinhold Legal, v.o.s., ze dne 17. 6. 2013, jehož nedostatky vyvolaly oprávněnou reakci v podobě článku Mgr. Martina Hanuše a JUDr. Jana Mayera, oba z České národní banky, ze dne 21. 6. 2013.
[6] Výkladové stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k prokazování kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení po 1. 4. 2012, které vznikalo za spolupráce s ministerstvem a které je uveřejněno na stránkách - k dispozici >>> zde.
[7] Srov. ust. § 52 odst. 1 a ust. § 59 odst. 4 zákona.
[8] Důvody uváděné ministerstvem ovšem nejsou obsaženy v důvodové zprávě k vládnímu návrhu zákona 55/2012 Sb., který výše citované ustanovení § 62 odst. 3 zákona neobsahoval. Jeho navrhované znění nalézáme až ve sněmovním tisku PSP ČR č. 370/3 s informací, že jde o jeden z více návrhů obsažených v usnesení výboru pro veřejnou správu a regionální rozvoj č. 62 ze dne 13. října 2011 (blíže viz >>> zde)
[9] V případě doložení dílčích dokladů se však těmito zadavatel bude muset obsahově zabývat, jak již bylo uvedeno výše.
[10] Tento problém může být o to závažnější, když stanovisko Úřadu výslovně uvádí, že pokud jde o obsah uvedeného čestného prohlášení v případě zjednodušeného podlimitního řízení, zákon ponechává na dodavateli, do jakých podrobností čestné prohlášení zpracuje (tedy zda např. u technických předpokladů bude blíže konkretizovat zakázky, které realizoval, či čestně prohlásí, že technické předpoklady tak, jak je zadavatel vymezil, splňuje).
Nepravdivost čestného prohlášení, a tedy případné spáchání správního deliktu ve smyslu § 120a odst. 1 písm. a) zákona je ve světle stanoviska Úřadu stěží prokazatelné.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
